Rapport explicatif

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2.3.2 Extension du cercle des représentants légaux aux personnes menant de fait une vie de couple avec l’intéressé

Selon le droit en vigueur, seuls le conjoint et le partenaire enregistré sont habilités à représenter la personne incapable de discernement. Cela répond au principe fondateur des deux institutions juridiques que sont le mariage et le partenariat enregistré⁸⁴, selon lequel les époux ou les partenaires se doivent assistance l’un à l’autre (art. 159 CC et 12 de la loi du 18 juin 2004 sur le partenariat [RS 211.231])⁸⁵. Le mariage ou un partenariat enregistré ne suffit toutefois pas à lui seul à fonder le pouvoir légal, pour la personne capable de discernement, de représenter son époux ou son partenaire incapable de discernement. Il faut au surplus que les deux personnes fassent ménage commun ou que l’une fournisse à l’autre une assistance personnelle régulière. La réalisation de l’une de ces deux conditions permet de prouver l’existence d’une relation réelle⁸⁶.

Le pouvoir légal de représentation présuppose donc l’existence d’un rapport de confiance et d’une relation réelle. Cette condition est remplie par le conjoint ou par le partenaire enregistré qui fait ménage commun avec l’intéressé ou, si la vie commune est impossible parce que la personne incapable de discernement réside dans une institution médico-sociale ou dans un home, qui lui fournit une assistance personnelle régulière. Elle est toutefois également remplie par la personne qui mène de fait une vie de couple avec l’intéressé, en particulier lorsqu’il s’agit d’une communauté de vie semblable au mariage (le couple vit dans le même type de relation qu’un couple marié). Il n’y a donc plus lieu aujourd’hui de réserver à l’union libre un traitement différent de celui du mariage et du partenariat enregistré, d’autant que la personne qui fait ménage commun avec la personne incapable de discernement est déjà habilitée à la représenter dans le domaine médical (art. 378 CC). Le législateur a déjà pris en compte dans d’autres domaines du droit l’assistance personnelle que les concubins se fournissent mutuellement, bien que la communauté de fait n’engendre aucun devoir légal d’assistance⁸⁷. Il faut dès lors modifier l’art. 374, al. 1, CC en conséquence.

Le Conseil fédéral écarte par contre une extension du pouvoir légal de représentation à d’autres personnes, comme l’aurait voulu l’initiative populaire avortée (voir le ch. 1.4.1). Celle-ci visait à conférer un pouvoir légal de représentation en priorité au conjoint ou au partenaire enregistré, puis aux parents au premier degré (les enfants et les parents), puis aux parents au deuxième degré (les petits-enfants, les grands-parents