Rapport explicatif

Rapport explicatif ...

peut entrer dans le champ d’application, à l’exclusion du conseil dans le cadre de procédures judiciaires, pénales, administratives ou arbitrales (cf. art. 2, al. 4, let. f, LBA). Les conseillers peuvent exercer leur activité en leur nom propre et à leur propre compte, ou au sein d’une structure juridique (étude ou fiduciaire), pourvu que celle-ci fournisse des prestations de service à des tiers dans les domaines d’activité mentionnés (cf. l’art. 2a, al. 3, let. b ci-dessus pour le régime applicable aux auxiliaires).

Art. 12e Vente ou achat d’un immeuble

Tel que le prévoit l’art. 2, al. 3^bis, let. a, LBA, l’activité de conseil en lien avec la vente ou l’achat d’un immeuble est une activité assujettie à la LBA. La définition d’immeuble est celle du code civil (art. 655, al. 2, CC³⁸). Sont ainsi des immeubles les biens-fonds, les droits distincts et permanents immatriculés au registre foncier, les mines et les parts de copropriété d’un immeuble.

Afin de clarifier la teneur de cette norme, l’art. 12e, al. 2 précise qu’il faut assimiler certains cas d’application à l’aliénation d’un bien immobilier. Ceux-ci s’orientent sur l’art. 12 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes³⁹. Sont ainsi également couverts les actes juridiques qui ont les mêmes effets économiques qu’une aliénation sur le pouvoir de disposer d’un immeuble, la constitution de servitudes de droit privé sur un immeuble ou les restrictions de droit public à la propriété foncière, lorsque celles-ci limitent l’exploitation ou diminuent la valeur vénale de l’immeuble de manière durable et essentielle et qu’elles donnent lieu à une indemnité, ainsi que le transfert de participations à des sociétés immobilières et les plus-values résultant de mesures d’aménagement au sens de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l’aménagement du territoire⁴⁰.

Art. 12f Conseil pratiqué à titre professionnel

Tout comme les intermédiaires financiers ou les négociants, les personnes exerçant une activité visée par l’art. 2, al. 3^bisou 3^ter, LBA ne sont des conseillers assujettis à la LBA que lorsqu’ils exercent cette activité « à titre professionnel ». L’art. 12f définit cette dernière notion.

Pour déterminer si une activité est exercée à titre professionnel, ce n’est pas le nombre d’opérations conseillées qui est déterminant, mais leur contexte. Les conseils réalisés dans un cadre privé ne sont pas concernés. Lorsqu’un conseil est toutefois fourni dans le cadre d’une activité de conseiller exercée à titre professionnel, c’est-à-dire d’une activité économique indépendante orientée vers l’obtention d’un revenu, les obligations de diligence s’appliquent même lors de la fourniture d’un seul conseil portant sur des opérations prévues à l’art. 2, al. 3^bis, LBA. L’exercice professionnel de l’activité de conseil est présumé, dès lors qu’il s’inscrit dans le cadre d’une activité professionnelle établie plus largement et visant à offrir des services assujettis, par exemple dans le cadre d’une étude d’avocat, d’un gérant de fortune ou d’une fiduciaire, même si seule une petite partie de l’activité correspond à une activité assujettie. Parmi les indices permettant d’établir une telle présomption figurent, à titre d’exemple, la manière dont une étude d’avocats, une fiduciaire ou un gérant de fortune présente ses services, notamment, en matière de fusions et acquisitions, de droit bancaire et financier, de droit immobilier, de clientèle privée, de family offices ou encore d’opérations transfrontalières. Ces éléments peuvent apparaître, notamment, dans des supports de communication et de marketing tels que des brochures, des sites internet, des présentations commerciales ou d’autres outils promotionnels.

L'activité de conseil peut être exercée sous toute forme juridique admissible en droit civil. Le terme « indépendant » illustre clairement qu'une activité au profit de tiers est requise et que les personnes employées dans une société ou un groupe pour les besoins propres de ces sociétés n'entrent pas dans cette catégorie (art. 2, al. 3, let. a a contrario).