Rapport explicatif

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Art. 1, let. a^ter

L’actuel art. 1 énumère les différentes catégories de règles prévues par l’OBA pour les intermédiaires financiers et pour les négociants. La nouvelle let. a^terajoute la même précision en ce qui concerne les conseillers : l’OBA règle les exigences régissant l’activité de conseillers exercée à titre professionnel. En revanche, l’OBA ne concrétise pas les obligations de diligence des conseillers ; c’est le règlement de l’OAR auquel le conseiller est affilié qui sera applicable sur ce point. Il n’est pas non plus nécessaire que l’OBA précise l’obligation de communiquer pour les conseillers, dès lors que ceux-ci n’ont pas l’interdiction de rompre la relation d’affaires et que c’est sur ce point que portent les dispositions de l’OBA applicables aux intermédiaires financiers.

Art. 2

L’al. 1 conserve son contenu définissant le champ d’application de l’OBA pour les intermédiaires financiers et les négociants, et l’étend désormais aux conseillers. Les conseillers sont les personnes qui participent à des transactions financières en relation avec certaines opérations juridiques listées par l’art. 2, al. 3^bis, LBA. Parmi eux peuvent figurer les membres de professions juridiques indépendantes, à savoir les avocats (assujettis ou non à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats³⁶), notaires et autres juristes indépendants, selon leur domaine de spécialisation, ainsi que les réviseurs ou comptables exerçant leur activité de manière indépendante.

L’al. 3 est nouveau. Il vise à exclure du champ d’application de la loi les catégories de personnes effectuant certaines activités. Ces exceptions se justifient du fait que l’activité de conseil concernée s’inscrit dans le cadre d’un rapport de travail ou est exercée en soutien d’une personne assujettie. Il s’agit, d’une part, des prestations que l’employé d’une société effectue en sa qualité d’employé et à destination de sociétés de ce même groupe. La norme exclut, d’autre part, les auxiliaires de conseillers qui sont titulaires d’une autorisation en Suisse pour exercer leur activité ou qui sont affiliés à un OAR, pourvu que certaines exigences soient remplies : les auxiliaires doivent être choisis avec soin par le conseiller et être soumis aux instructions et aux contrôles de ce dernier (cura in eligendo, instruendo et in custodiendo), ils doivent être intégrés dans les mesures organisationnelles du conseiller et recevoir une formation initiale et continue, ils ne doivent agir qu’au nom et pour le compte du conseiller, être rémunérés par ce dernier et avoir conclu une convention écrite portant sur ces conditions. Lorsque ces conditions sont remplies, les auxiliaires ne sont pas considérés comme des conseillers et ne doivent pas être affiliés à un OAR. Ils restent néanmoins soumis aux obligations de diligence, puisqu’ils agissent pour le compte du conseiller pour lequel ils remplissent des tâches.

Art. 2a Déclaration de soumission de l’ensemble des activités aux règles applicables aux

intermédiaires financiers

Compte tenu de l’introduction d’un régime applicable aux conseillers, parallèle à celui applicable aux intermédiaires financiers, il est nécessaire de régler certaines questions de coordination. Il est possible qu’une même personne ou une même entreprise exerce différentes activités, qui correspondent en partie à la notion d’intermédiation financière et en partie à celle de conseiller. Tel serait par exemple le cas d’une banque qui assiste ses clients dans la création de leur entreprise ou d’un gérant de fortune qui conseille également ses clients sur la vente de leur société. Dans un tel cas, la règle posée par l’art. 2b, al. 2, LBA est la suivante : chaque activité est soumise aux règles qui lui sont applicables. Cette séparation pourrait être délicate à mettre en pratique pour certaines personnes concernées, lorsque les différentes activités exercées se prêtent mal à distinction. Dans un tel cas, l’art. 2b, al. 2, LBA offre une alternative pour faciliter la mise en œuvre des obligations consacrées dans la LBA :