Rapport explicatif

les entreprises de l’UE et de la Suisse soient soumises aux mêmes conditions de concurrence dans ces secteurs, même si elle contribue également à créer un espace économique suisse unique (cf. ch. 2.2.11.2.2). Enfin, cette approche appelle une surveillance des aides d’État octroyées à l’échelon de la Confédération, alors que la LMI cible en premier lieu les restrictions cantonales affectant la liberté et l’égalité de l’accès au marché.

Il a également été envisagé d’amender la Constitution, ce qui aurait pu augmenter la marge de manœuvre de la Confédération concernant l’AP-LSAE : si, comme dans la législation sur les cartels, la Confédération se voyait investie d’une large compétence pour ce qui est de la surveillance des aides d’État, elle aurait la possibilité de s’ingérer davantage dans l’autonomie organisationnelle et procédurale des cantons en matière d’organisation et de procédure. La procédure de surveillance des aides d’État pourrait ainsi être plus proche de celle appliquée dans l’UE. Il serait par exemple possible de subordonner l’octroi des aides cantonales à l’aval (décision juridique contraignante) de l’autorité de surveillance, d’instaurer une suspension des aides cantonales dans l’attente de la décision de l’autorité de surveillance, ou encore de prévoir une voie de droit directe contre les décisions de l’autorité de surveillance devant un tribunal fédéral. Dès lors que les décisions de l’autorité de surveillance se fonderaient uniquement sur le droit fédéral (conformité de l’aide prévue avec la législation en matière d’aides d’État), l’instance de recours aurait uniquement à examiner les infractions au droit fédéral. Dans le projet de LSAE, l’autorité de surveillance peut uniquement rendre des avis juridiquement non contraignants, et il n’existe donc pas de voie de recours contre les avis rendus. L’objet de la contestation est dans ce cas l’aide cantonale, qui se fonde sur le droit cantonal (la base légale pour l’octroi de l’aide sera généralement la législation cantonale). L’instance de recours doit donc être en mesure de se prononcer sur le non-respect du droit cantonal, ce qui exclut un recours direct devant un tribunal fédéral pour des aides cantonales.

L’amendement de la Constitution a cependant été rejeté. Dans son mandat de négociation du 8 mars 2024, le Conseil fédéral a expressément indiqué que les règles régissant la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons ainsi que la séparation des pouvoirs, y compris l’art. 190 Cst., devaient être respectées. L’amendement de la Constitution représenterait en outre une ingérence dans l’autonomie des cantons en matière d’organisation et de procédure, alors qu’une telle ingérence n’est pas absolument nécessaire pour atteindre l’objectif visé par la loi et par les protocoles sur les aides d’État ou la partie relative aux aides d’État de l’accord sur l’électricité. C’est la raison pour laquelle le système de surveillance des aides d’État doit s’inscrire dans les limites prévues par la Constitution.

Digression : Recours devant le Tribunal administratif fédéral s’agissant des aides d’État cantonales

Les cantons avaient initialement demandé un droit de recours direct uniforme devant le TAF pour les aides d’État cantonales également, dans l’optique de s’épargner le coût du développement de compétences en matière d’aides d’État et de simplifier au maximum la procédure. Cette option a toutefois été rejetée pour les raisons exposées ci-après.