Rapporto esplicativo

Per quanto concerne l’applicabilità di questi articoli alle donne che hanno partorito, la dottrina non è unanime. Per alcuni5 gli impedimenti derivanti dal parto non rientrano più nel campo d’applicazione degli articoli 324a e 324b CO dal momento che la revisione con cui è stata introdotta l’indennità di maternità ha soppresso il termine «puerperio» dall’articolo 324a CO. A loro avviso, le nuove disposizioni della LIPG conferenti il diritto all’indennità di maternità non possono quindi essere considerate come relative a un’assicurazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 324b CO, che si applica unicamente agli impedimenti al lavoro di cui all’articolo 324a CO. Di conseguenza, il datore di lavoro non sarebbe tenuto a pagare alla lavoratrice la differenza tra l’80 per cento del salario effettivo e l’indennità giornaliera massima (art. 324b cpv. 2 CO) né l’80 per cento del salario durante il periodo del differimento, in cui non è versata alcuna prestazione (art. 324b cpv. 3 CO). Questa interpretazione non è però condivisa da tutti6 e non è stata adottata nemmeno dalla giurisprudenza cantonale7. Il Tribunale federale non si è ancora pronunciato al riguardo, ma in una recente sentenza ha rilevato che la volontà di garantire la sicurezza finanziaria della madre tramite l’indennità di maternità è prioritaria rispetto alla volontà di sgravare il datore di lavoro⁸, che è addotta a motivo per giustificare la mancata applicazione degli articoli 324a e 324b CO alla maternità.

Se è vero che il soggiorno ospedaliero prolungato del neonato non impedisce di per sé alla madre di esercitare la sua attività, esso fa però intervenire l’obbligo legale dei genitori di prestare cure a un figlio malato. La necessità di adempiere quest’obbligo legale è considerata un impedimento al lavoro ai sensi dell’articolo 324a capoverso 1 CO. Tuttavia, la giurisprudenza riconosce un impedimento solo per il periodo necessario a trovare un’alternativa, come ad esempio una soluzione di custodia⁹. Sono però previste eccezioni: per i casi in cui è indispensabile che la madre sia vicina al figlio, la giurisprudenza cantonale ha riconosciuto l’esistenza di un impedimento al lavoro anche se il bambino era preso a carico dal personale di cura dell’ospedale¹⁰.

L’articolo 324a capoverso 2 CO stabilisce che il lavoratore ha diritto al salario per una certa durata, in funzione degli anni di servizio, in tutti i casi d’impedimento di cui all’articolo 324a CO. Tale durata è di tre settimane nel primo anno di servizio, mentre a partire dal secondo la durata totale non è definita per legge. La disposizione in questione prevede infatti che il datore di lavoro debba pagare il salario «per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari». Spetta dunque ai tribunali fissare discrezionalmente il periodo durante il quale il salario è dovuto. Alcuni tribunali hanno stabilito apposite scale (scale bernese, basilese e zurighese) che fissano la durata del versamento del salario in funzione del numero di anni di servizio del lavoratore. Applicate comunemente dai tribunali in Svizzera, queste scale non sono tuttavia vincolanti. Il legislatore ha infatti espressamente escluso ogni rigida proporzionalità tra la durata del rapporto di lavoro e il versamento del salario in caso di impedimento¹¹. Conformemente all’intenzione del legislatore, a fronte di circostanze particolari i tribunali derogano a queste scale.

Va poi rilevato che il datore di lavoro che concede una copertura più generosa di quella legale per determinati impedimenti al lavoro e ne esclude altri non offre prestazioni equivalenti ai sensi dell’articolo 324a capoverso 4 CO12. Una copertura generosa dei rischi di malattia, infortunio e maternità non dispensa dunque il datore di lavoro dal suo obbligo legale di pagare il salario in caso di cure prestate a un figlio malato.

D’altro canto, a prescindere dal soggiorno ospedaliero del neonato, dopo il parto va rispettato un periodo di protezione di 16 settimane, che prevede un divieto di occupazione durante le prime otto settimane, cui seguono otto settimane durante le quali la madre può essere occupata solo se vi acconsente (art. 35a cpv. 3 LL). La LL non disciplina il pagamento del salario per questo periodo. La giurisprudenza e la dottrina riconoscono che il divieto di occupazione durante le otto settimane dopo il parto costituisce un impedimento al lavoro ai sensi dell’articolo 324a capoverso 1 CO13. Secondo l’opinione prevalente, questo non vale invece per la facoltà di rifiutare il lavoro conferita alla madre tra la nona e la sedicesima settimana14.

1.2.3 Versamento del salario secondo i contratti collettivi di lavoro

Il versamento del salario può essere anche disciplinato in un contratto collettivo di lavoro (CCL). Il rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016 ha analizzato dettagliatamente le regole contemplate nei CCL con almeno 5000 aderenti15. Ne è emerso che numerosi CCL prevedono un congedo pagato di qualche giorno per assistere un figlio malato.

Le regole contrattuali non possono derogare all’articolo 324a CO a scapito del lavoratore. L’articolo 324a capoversi 1 e 3 figura infatti nell’elenco delle disposizioni inderogabili a svantaggio del lavoratore di cui all’articolo 362 capoverso 1 CO e l’articolo 324a capoverso 2 CO ammette solo termini più lunghi. Se le condizioni di cui all’articolo 324a CO sono adempiute, è dunque possibile che il versamento del salario sia dovuto per un periodo più lungo nonostante la durata massima prevista a livello contrattuale. L’articolo 324a