Rapport explicatif

une allocation de maternité a biffé le terme « accouchement » de l’art. 324a CO. Pour eux, les nouvelles dispositions de la LAPG qui ouvrent le droit à l’allocation de maternité ne peuvent pas être considérées comme une assurance obligatoire au sens de l’art. 324b CO, qui est uniquement applicable aux empêchements de travailler visés à l’art. 324a CO. Dès lors, l’employeur n’aurait pas à payer à la travailleuse la différence entre les 80 % du salaire effectif et l’indemnité journalière maximale (art. 324b, al. 2, CO) ou les 80 % du salaire durant la période du report où aucune prestation n’est versée (art. 324b, al. 3, CO). Cette interprétation n’est cependant pas acceptée par tous6. Elle n’a pas non plus été retenue dans la jurisprudence cantonale7. Le Tribunal fédéral ne s’est pas encore prononcé sur ce point, mais a toutefois relevé dans un arrêt récent que la volonté d’assurer la sécurité financière de la mère, au moyen de l’allocation de maternité, primait la volonté de décharger l’employeur⁸, invoquée pour justifier que les art. 324a et 324b CO ne s’appliquent pas à la maternité.

Certes, l’hospitalisation prolongée du nouveau-né n’empêche pas la mère d’exercer son activité, mais elle fait intervenir l’obligation légale des parents de prendre soin d’un enfant malade. Cette obligation est considérée comme un empêchement de travailler au sens de l’art. 324a, al. 1, CO, en raison de l’accomplissement d’une obligation légale. La jurisprudence n’admet toutefois un empêchement que pendant le temps nécessaire à trouver une solution de substitution, une solution de garde par exemple⁹. Cette limite connaît des exceptions. Si la présence des parents auprès de l’enfant est nécessaire, la jurisprudence cantonale a reconnu l’existence d’un empêchement de travailler même si l’enfant était pris en charge par le personnel soignant de l’hôpital¹⁰.

L’art. 324a, al. 2, CO définit une durée maximale par année pendant laquelle le travailleur a droit au salaire. Cette durée est valable pour tous les motifs d’empêchement couverts par l’art. 324a CO. Elle est de trois semaines la première année de service. Dès la deuxième année, la durée totale n’est pas déterminée par la loi. L’art. 324a, al. 2, CO prévoit qu’il doit s’agir d’une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. Il revient donc aux tribunaux de fixer en équité la durée pendant laquelle le salaire est dû. Certains tribunaux ont établi des échelles qui fixent la durée de versement du salaire en fonction des années de service du travailleur. Ce sont les échelles bernoise, bâloise et zurichoise. Communément appliquées par les tribunaux en Suisse, elles ne sont toutefois pas obligatoires. Le législateur a en effet expressément exclu tout lien rigide entre la durée des rapports de travail et le versement du salaire en cas d’empêchement¹¹. Conformément à l’intention du législateur, les tribunaux s’écartent des échelles en présence de circonstances particulières.

À noter que l’employeur qui accorde une couverture supérieure à la couverture légale pour certains empêchements et en exclut d’autres n’offrira pas une couverture équivalente au sens de l’art. 324a, al. 4, CO12. Ainsi, une couverture généreuse de la maladie, de l’accident et de la maternité ne dispense pas l’employeur de son obligation légale de verser le salaire en cas de soins donnés à un enfant malade.

Par ailleurs, indépendamment de l’hospitalisation du nouveau-né, l’accouchement est suivi d’une période de protection de seize semaines, qui consiste en une interdiction de travailler pendant les huit premières semaines, suivie de huit semaines pendant lesquelles la mère ne peut être occupée que si elle y consent (art. 35a, al. 3, LTr). Le versement du salaire pendant ce temps n’est pas réglé par la LTr. La jurisprudence et la doctrine reconnaissent que l’interdiction de travailler pendant les huit semaines qui suivent l’accouchement est un empêchement de travailler au sens de l’art. 324a, al. 1, CO13. Par contre, la faculté de refuser de travailler donnée à la mère entre la neuvième et la seizième semaine ne constitue pas, selon l’opinion dominante, un empêchement au sens de cette disposition14.

1.2.3 Versement du salaire selon les conventions collectives de travail

Le versement du salaire peut être prévu dans une convention collective de travail (CCT). Le rapport du Conseil fédéral du 20 avril 2016 a étudié de manière détaillée les règles existantes dans les CCT couvrant 5 000 assujettis ou plus15. Cet examen montre que de nombreuses CCT prévoient un congé payé de quelques jours pour garder un enfant malade.

Ces règles conventionnelles ne peuvent déroger à l’art. 324a CO au détriment du travailleur. Les art. 324a, al. 1 et 3, CO figurent en effet dans la liste des dispositions relativement impératives de l’art. 362, al. 1, CO et l’art. 324a, al. 2, CO n’admet que les délais plus longs. Le versement du salaire pendant une durée plus longue pourra donc être dû malgré les durées maximales prévues conventionnellement, si les conditions de l’art. 324a CO sont remplies. L’art. 324a, al. 4, CO assouplit ce régime puisqu’il admet les dérogations au minimum légalement garanti à condition que les prestations accordées au travailleur soient, dans l’ensemble, au moins équivalentes.

Une seule CCT (Maison mère de la COOP) prévoit le paiement du salaire en cas de report de l’allocation de maternité, pendant les huit semaines suivant l’accouchement. Trois CCT donnent la possibilité de reporter le congé de maternité conventionnel, coordon-