Erläuternder Bericht

In Bezug auf die Anwendbarkeit dieser Artikel bei Frauen nach der Geburt sind die Lehrmeinungen geteilt. Einige argumentieren5, dass die Arbeitsverhinderung infolge Niederkunft nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 324a und 324b OR fällt, seit mit der Revision eine Mutterschaftsentschädigung eingeführt und der Ausdruck «Niederkunft» aus Artikel 324a OR gestrichen wurde. Die neuen Bestimmungen des EOG, die den Anspruch auf die Mutterschaftsentschädigung festlegen, werden daher nicht mehr als obligatorische Versicherung im Sinne von Artikel 324b OR verstanden; dieser gilt nun einzig für Arbeitsverhinderungen nach Artikel 324a OR. Somit muss der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin die Lohndifferenz zwischen 80 Prozent des tatsächlichen Lohnes und dem maximalen Taggeld (Art. 324b Abs. 2 OR) oder die 80 Prozent des Lohnes während des Aufschubs, in dem keine Leistung ausgerichtet wird (Art. 324a Abs. 3 OR), nicht bezahlen. Nicht alle gehen mit dieser Auslegung einig.6 Auch wurde sie nicht in die kantonale Rechtsprechung übernommen.7 Das Bundesgericht hat sich zu diesem Punkt noch nicht geäussert, jedoch kürzlich in einem Urteil bekräftigt, dass der eigentliche Zweck der Mutterschaftsentschädigung, nämlich die Mutter über die Mutterschaftsentschädigung abzusichern, der Absicht des Bundesgesetzgebers , die Arbeitgeber zu entlasten⁸ vorgeht; diese Absicht wurde geltend gemacht, um die Nichtanwendung von Artikel 324a und 324b OR bei Mutterschaft zu rechtfertigen.

Ein längerer Spitalaufenthalt des Neugeborenen hält die Mutter zwar nicht vom Arbeiten ab, aber von Belang ist die gesetzliche Pflicht der Eltern, ihr krankes Kind zu betreuen. Die Wahrnehmung dieser gesetzlichen Pflicht gilt als Verhinderung an der Arbeitsleistung im Sinne von Artikel 324a Absatz 1 OR. Eine Verhinderung wird von der Rechtsprechung jedoch nur für die Zeit angenommen, die für die Organisation einer Ersatzlösung, z. B. eines Pflegedienstes, erforderlich ist.⁹ Von dieser Einschränkung werden allerdings auch Ausnahmen gemacht: Ist die Anwesenheit der Eltern beim Kind nötig, so bejaht die kantonale Rechtsprechung das Bestehen einer Arbeitsverhinderung auch dann, wenn sich das Pflegepersonal des Spitals grundsätzlich um das Kind kümmert¹⁰.

Artikel 324a Absatz 2 OR legt für den Lohnanspruch der arbeitnehmenden Person eine jährliche Höchstdauer fest. Diese Dauer gilt für sämtliche Verhinderungsgründe nach Artikel 324a OR. Im ersten Dienstjahr hat der Arbeitgeber den Lohn für drei Wochen zu entrichten. Ab dem zweiten Dienstjahr ist die Gesamtdauer nicht mehr gesetzlich festgelegt. Gemäss Artikel 324a Absatz 2 OR muss es sich um eine angemessene längere Zeit handeln, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen. Somit ist es Sache der Gerichte, in angemessener Weise die Dauer festzulegen, während derer eine Lohnfortzahlungspflicht besteht. Einige Gerichte haben Skalen entwickelt, in denen die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht nach Dienstjahren der Arbeitnehmenden festgesetzt ist. So gibt es eine Berner, eine Basler und eine Zürcher Skala. Diese Skalen werden von den Schweizer Gerichten allgemein angewandt, sind jedoch nicht verbindlich. Der Gesetzgeber hat vielmehr ausdrücklich darauf verzichtet, eine schematische Abhängigkeit der Lohnfortzahlung von der Dauer des Arbeitsverhältnisses vorzusehen¹¹. Entsprechend der Absicht des Gesetzgebers weichen die Gerichte bei Vorliegen besonderer Umstände von den Skalen ab.

Auch ist darauf hinzuweisen, dass Arbeitgeber, die für bestimmte Verhinderungsgründe eine über die gesetzliche Regelung hinausgehende Deckung gewähren und andere Gründe dafür ausschliessen, keine gleichwertige Deckung im Sinne von Artikel 324a Absatz 4 OR bieten12. Demnach befreit eine grosszügige Deckung bei Krankheit, Unfall und Mutterschaft den Arbeitgeber nicht von der gesetzlichen Pflicht, den Lohn im Fall der Pflege eines kranken Kindes zu bezahlen.

Unabhängig davon, ob ein Neugeborenes im Spital verbleiben muss, folgt auf die Niederkunft eine Schutzfrist von 16 Wochen, die beinhaltet, dass Wöchnerinnen während acht Wochen nach der Niederkunft nicht und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürfen (Art. 35a Abs. 3 ArG). Die Lohnfortzahlung in dieser Zeit ist nicht durch das ArG geregelt. Das während acht Wochen nach der Niederkunft bestehende Arbeitsverbot wird in Lehre und Rechtsprechung als in der Person der Arbeitnehmerin begründete Arbeitsverhinderung im Sinne von Artikel 324a Absatz 1 OR anerkannt.13 Dagegen gilt das Recht der Mutter, zwischen der 9. und 16. Woche die Arbeit zu verweigern, nach herrschender Meinung nicht als Verhinderung im Sinne dieser Bestimmung.14

1.2.3 Lohnfortzahlung gemäss GAV

Die Lohnfortzahlung könnte in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) festgehalten werden. Der Bericht des Bundesrates vom 29. April 2016 hat die Regeln von GAV, die für mindestens 5000 Personen gelten, detailliert geprüft.15 Dabei hat sich gezeigt, dass zahlreiche GAV einen mehrtätigen bezahlten Urlaub für die Betreuung eines kranken Kindes vorsehen.

Die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen dürfen nicht zuungunsten der Arbeitnehmenden von Artikel 324a OR abweichen. Artikel 324a Absätze 1 und 3 OR stehen nämlich in der Liste der relativ zwingenden Bestimmungen nach Artikel 362 Absatz 1 OR, und gemäss Artikel 324a Absatz 2 OR sind ausschliesslich längere Zeitabschnitte zugelassen. Die Lohnfortzahlungspflicht könnte somit