Erläuternder Bericht

Kundin oder des Kunden die Kopie lediglich in elektronischer Form aushändigen (Art. 72 Abs. 2).

Artikel 73 regelt das Verfahren zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs. Dieser ist von der Kundin oder vom Kunden mittels schriftlichen Gesuchs an den Finanzdienstleister geltend zu machen. Nach dessen Erhalt hat dieser 30 Tage Zeit, um der Kundin oder dem Kunden eine Kopie der Dokumente und Unterlagen zukommen zu lassen (Abs. 1 und 2).

Der Finanzdienstleister hat von Gesetzes wegen keinen Anspruch auf Entschädigung oder Aufwendungsersatz (Abs. 3). Diese Pflicht steht in unmittelbarem Zusammenhang mit seinen aufsichtsrechtlichen Dokumentations-, Rechenschafts- und Informationspflichten. Gleichzeitig soll der Herausgabeanspruch von der Kundin oder dem Kunden nicht mit Kostenrisiken und -folgen belastet werden, da damit gerade auch die (Prozess-)Kostenrisiken vermindert werden sollen.

Kommt der Finanzdienstleister seiner Pflicht nicht fristgemäss nach, so kann die Kundin oder der Kunde das Gericht anrufen (Art. 73 Abs. 4). Nach Artikel 251a VE-ZPO wird dafür das summarische Verfahren angeordnet, was eine rasche und kosteneffiziente Erledigung gewährleistet (vgl. dazu hinten die Erläuterungen unter Ziff. 2.2.2). Ein allfälliger Entscheid kann nach den allgemeinen Regelungen gegenüber dem Finanzdienstleister vollstreckt werden. Darüber hinaus sieht Artikel 73 Absatz 5 vor, dass eine allfällige Weigerung oder eine unvollständige Herausgabe seitens des Finanzdienstleisters in einem späteren Rechtsstreit zwischen denselben Parteien beim Entscheid über die Prozesskosten sowie die Übernahme der Prozesskosten durch den Prozesskostenfonds berücksichtigt werden kann. Mit dieser sich an Artikel 73 Absatz 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)99 orientierenden Regel kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich eine Kundin oder ein Kunde bei Weigerung des Finanzdienstleisters zur Herausgabe von Dokumenten und Unterlagen in guten Treuen zu einer Klage veranlasst sehen kann.

Art. 74 Beweislast für die Einhaltung der Informations- und Aufklärungs-

pflichten des Finanzdienstleisters

Will die Kundin oder der Kunde einen Finanzdienstleister für erlittenen Schaden in Anspruch nehmen – zum Beispiel weil dieser unrichtig informiert oder ungenügend aufgeklärt hat100, vertraglich oder gesetzlich geschuldete (Rück-)Vergütungen nicht geleistet hat101 oder sich entgegen den Weisungen der Kundin oder des Kunden verhalten hat102 –, so hat sie oder er neben dem Vorliegen eines finanziellen Schadens insbesondere nachzuweisen, dass der Finanzdienstleister vertragswidrig, das heisst pflichtwidrig oder unsorgfältig gehandelt hat, und diese Vertragsverletzung für die Schadensverursachung adäquat kausal ist. Ein Verschulden des Finanz-