Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2013/63: Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG) und Bundesgesetz über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) · 170 Seiten
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die Konkretisierung der privatrechtlichen Vorschriften in Zukunft eine zentrale Bedeutung zukommen..
Abs. 2
Soweit die Haftung eines Finanzdienstleisters wegen Verletzung seiner zivilrechtlichen Informations- und Aufklärungspflichten in Frage steht, hat die Kundin oder der Kunde den Kausalzusammenhang zu beweisen. Gerade dieser Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Schaden stellte für Kundinnen und Kunden in der Praxis bisher eine oft unüberwindbare Hürde bei der Rechtsdurchsetzung dar105.
Angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten wird verschiedentlich die sogenannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens postuliert, das heisst, dass bei (erwiesener) Aufklärungspflichtverletzung eine natürliche Vermutung dafür spricht, dass sich eine vernünftige Kundin oder ein vernünftiger Kunde bei ordnungsgemässer Aufklärung entsprechend anders verhalten und damit der Schaden vermieden worden wäre und dem nicht gehörig Aufklärenden der Beweis des Gegenteils obliegt106.
Artikel 74 Absatz 2 stellt bei einer Verletzung der Informations- oder der Aufklärungspflichten die Vermutung auf, dass die Kundin oder der Kunde das betroffene Geschäft nicht getätigt hätte. Dem Finanzdienstleister steht dabei der Gegenbeweis offen, dass die Kundin oder der Kunde das betroffene Geschäft selbst bei pflichtgemässer Information beziehungsweise Aufklärung getätigt hätte und der Schaden damit auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten wäre. Der Finanzdienstleister hat dabei insbesondere darzulegen, dass der gleiche Schaden auch bei jeder anderen in Betracht kommenden alternativen Anlagemöglichkeit eingetreten wäre107.
105 So bspw. bei der Prospekthaftung vgl. BGE 132 III 715 E. 3.2, selbst wenn nach dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen soll, vgl. dazu Emmenegger, Susanne/Good, Rahel, Anlegerschutz in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung, in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (Hrsg.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zürich 2013, S. 85 ff., 97; Contratto, Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor, AJP 2012, S. 217 ff.,
219 FN 13 sowie Gutzwiller, Christoph P., Der Beweis der Verletzung von Sorgfaltspflichten, insbesondere der Aufklärungspflicht, im Anlagegeschäft der Banken, AJP 2004, S. 411 ff..
106 Vgl. Walter, Hans Peter, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band I, 1. Abteilung, Bern 2012, Art. 8 N 602 ZGB; Wiegand, Wolfgang/Hurni, Christoph, Die Vermutung kehr zurück!, recht 2005, S. 205 ff., S. 208 ff.; Abegglen, Sandro, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Bern 1995, S. 107 ff., 110 ff.; vgl. auch Sethe, Rolf, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage, Archiv für die civilistische Praxis 2012, S. 80 ff., S. 147, wonach das schweizerische Recht eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bisher fehle; vgl. dazu im deutschen Recht insb. BGH XI ZR 262/10 vom 8. Mai 2012.
107 Schäfer, Ulrike A., in: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, München 2012, § 21 N 82 ff.