Rapport explicatif
Consultation 2013/63: Loi fédérale sur les services financiers (LSFin) et Loi fédérale sur les établissement financiers (LEFin) · 166 pages
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Al. 2
Dans la mesure où la responsabilité d’un prestataire de services financiers est en question en raison de la violation de ses obligations d’information et d’explication relevant du droit de la surveillance, le client doit également prouver le lien de causalité. Dans la pratique, cette preuve du lien de causalité entre la violation des obligations et le dommage constituait jusqu’ici pour les clients un obstacle souvent insurmontable au niveau de l’application du droit105.
Compte tenu des difficultés d’apporter une preuve liées à cette approche, la présomption d’un comportement correct en matière d’explication est adoptée. Autrement dit, dans le cas d’une violation (avérée) des obligations d’explication, on considère qu’un client raisonnable ayant bénéficié d’explications fournies dans les règles se serait comporté différemment, que le dommage aurait ainsi été évité et que la preuve du contraire incombe à celui qui n’a pas fourni les explications correctement106.
L’art. 74, al. 2 institue la présomption qu’en cas de violation avérée des obligations d’information ou d’explication, le client n’aurait pas effectué la transaction. Le prestataire de services financiers a la possibilité d’apporter la contre-preuve que le client aurait effectué la transaction même si les obligations d’information et d’explication avaient été respectées et que le dommage serait survenu également en cas de comportement conforme aux obligations en question. Ce faisant, le prestataire de services financiers doit en particulier montrer que le même dommage serait également survenu dans le cas de toute autre possibilité de placement entrant en ligne de compte107.
Chapitre 2 Organes de médiation
Section 1 Arbitrage
Art. 75 Principe
Le principe selon lequel il convient de tenter une conciliation avant de recourir au jugement, qui est inscrit depuis longtemps dans le droit de procédure civile suisse et
105 Par exemple en ce qui concerne la responsabilité pour le prospectus, cf. ATF 132 III 715 consid. 3.2, même si selon cette jurisprudence du Tribunal fédéral le degré de preuve de la probabilité prépondérante suffit, cf. Emmenegger, Susan/Good, Rahel, Anlegerschutz in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung, dans: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (éd.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zurich 2013, p. 85 ss, 97; Contratto, Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor, AJP 2012, p. 217 ss, 219, note de bas de page 13, ainsi que Gutzwiller, Christoph P., Der Beweis der Verletzung von Sorgfaltspflichten, insbesondere der Aufklärungspflicht, im Anlagegeschäft der Banken, AJP 2004, p. 411 ss.
106 Cf. Walter, Hans Peter, dans: Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band I, 1. Abteilung, Bern 2012, Art. 8, N 602, ZGB; Wiegand, Wolfgang/Hurni, Christoph, Die Vermutung kehr zurück!, recht 2005, p. 205 ss, p. 208 ss; Abegglen, Sandro, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Berne 1995, p. 107 ss, 110 ss; cf. également Sethe, Rolf, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage, Archiv für die civilistische Praxis 2012, p. 80 ss, p. 147, selon lesquels la notion de présomption du comportement adéquat en matière d’explication ne figurerait pas jusqu’ici dans le droit suisse; cf. dans le droit allemand en particulier BGH XI ZR 262/10 du 8 mai 2012.
107 Schäfer, Ulrike A., dans: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, München 2012, § 21, N 82 ff.