Erläuternder Bericht

dienstleister wird demgegenüber bei Vorliegen eines Vertragsverhältnisses vermutet (Art. 97 Abs. 1 OR)103.

Gerade der Nachweis, dass ein Finanzdienstleister seine Informations- und Aufklärungspflichten – nach der Terminologie des Vorentwurfs fallen die Aufklärungspflichten grundsätzlich auch unter diesen Oberbegriff (vgl. die Erläuterungen zu Art. 7) – nicht eingehalten und damit pflichtwidrig oder unsorgfältig gehandelt hat, erweist sich für die Kundin oder den Kunden in der Praxis oft als schwierig oder fast unmöglich. Nicht nur hat der Finanzdienstleister einen Informations- und zumeist auch Knowhow-Vorsprung; gleichzeitig dürfte er auch über grössere Beweisnähe und insbesondere über die entsprechenden Dokumente verfügen, von deren Existenz die Kundin oder der Kunde möglichweise überhaupt keine Kenntnisse hat. Zudem wird es oft um Unterlassungen gehen und damit um besonders schwer zu beweisende (unbestimmte) negative Tatsachen. Der Finanzdienstleister verfügt weiter über spezifische Sach- und Fachkenntnis und er ist aufsichtsrechtlich, vertraglich oder standesrechtlich gerade zur Dokumentation seines Verhaltens verpflichtet.

Abs. 1

Artikel 74 Absatz 1 sieht vor diesem Hintergrund vor, dass der Finanzdienstleister die Beweislast dafür trägt, dass er seinen Informations- und Aufklärungspflichten nachgekommen ist. In einem allfälligen Zivilprozess zwischen Kundin beziehungsweise Kunde und Finanzdienstleister obliegt somit dem Finanzdienstleister die Beweislast dafür, dass er seinen gesetzlichen Informations- und Aufklärungspflichten nachgekommen ist und er daher keine Pflichtverletzung – und somit im Ergebnis auch keine diesbezügliche Vertragsverletzung – begangen hat. Der Finanzdienstleister hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, indem bei fehlgeschlagenem beziehungsweise unklarem oder offenem Beweis zu Ungunsten des Finanzdienstleisters so zu entscheiden ist als ob feststünde, dass dieser seine Informations- und Aufklärungspflichten nicht erfüllt hat.

Angesichts der Sach- und damit Beweisnähe sowie seiner grösseren Sach- und Fachkunde erscheint dies angemessen und zumutbar: Hat der Finanzdienstleister sorgfältig informiert und aufgeklärt und insbesondere sein Handeln auch korrekt dokumentiert, so wird er diesen Beweis ohne weiteres erbringen können. Dabei handelt es sich denn auch nicht um eine nicht oder kaum beweisbare (unbestimmte) negative Tatsache104. Unverändert trifft die klagende Kundin oder den klagenden Kunden weiterhin die Behauptungs- und Substantiierungslast für die Pflicht- und Vertragsverletzung des Finanzdienstleisters. Bereits nach geltendem Recht trägt der Finanzdienstleister die Beweislast dafür, dass ihn kein Verschulden trifft.

Inhalt und Umfang der gesetzlichen Informations- und Aufklärungspflichten des Finanzdienstleisters bestimmen sich primär nach den massgebenden Regeln des Privatrechts, vorab des OR. Dabei wird jedoch den aufsichtsrechtlichen Informations- und Aufklärungspflichten (vgl. dazu die Erläuterungen zu den Art. 7 und 8) für