Erläuternder Bericht

Rückzahlungsschuldnerin der entsprechenden Leistung macht (vgl. BGE 136 II 43, E. 4.2). Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass sämtliche Verbindlichkeiten Einlagen darstellen. Die Ausnahmen von diesem Grundsatz regelt die Bankenverordnung vom 30. April 2014¹³ (BankV) abschliessend in Artikel 5 Absätze 2 und 3 (vgl. BGE 132 II 382, E. 6.3.1, mit Hinweisen). Nicht als Einlagen gelten insbesondere:

– Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubigerinnen und Gläubiger in einem dem Artikel 1156 des Obligationenrechts¹⁴ (OR) entsprechenden Umfang informiert werden (vgl. Art. 5 Abs. 3 Bst. b BankV).

Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 4. November 2015¹⁵ zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) soll es zukünftig auch möglich sein, von der Ausnahme zu profitieren, wenn ein standardisiertes Basisinformationsblatt (BIB) erstellt wird.¹⁶

– Habensaldi auf Kundenkonten von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, die einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BankV).

Die Ausnahme erlaubt es, Gelder zur Abwicklung eines Hauptgeschäfts liquid zur Verfügung zu halten, ohne dass für diese Dienstleistung eine Bankenbewilligung eingeholt werden muss. Das Verzinsungsverbot dient dem raschen Umlauf und der betragsmässigen Begrenzung solcher Gelder (vgl. FINMA-RS 2008 Publikumseinlagen bei Nichtbanken Rz. 16). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt die Ausnahme von Abwicklungskonten voraus, dass das geplante Hauptgeschäft organisiert oder unmittelbar absehbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 3.4.2).

– Gelder, die in geringem Umfang einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem zugeführt werden und einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen und für die kein Zins bezahlt wird Art. 5 Abs. 3 Bst. e BankV).

– Gelder, deren Rückzahlung und Verzinsung durch eine Bank garantiert werden (Ausfallgarantie; Art. 5 Abs. 3 Bst. f BankV).

Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 6 BankV).

Das BankG stellt an die Bewilligungserteilung hohe Anforderungen. Besonders hervorzuheben ist vorliegend das zu leistende Mindestkapital von CHF 10 Mio. (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. b BankG i.V.m. Art. 15 BankV) sowie die Anforderungen an