Rapport explicatif

également tenir compte de la possibilité de postposer les créances prévue par l'article 725, alinéa 2, du code des obligations. En ce qui concerne les sujets qui ne disposent pas d'un capital fixe ou variable (les sociétés de personnes, la société coopérative sans capital social, l'association et la fondation), cette disposition est applicable seulement en cas de surendettement.

Il faut relever que cette disposition ne dispense en aucun cas l'organe d'administration du sujet d'aviser le juge en cas de surendettement, conformément aux articles 725, 725a, 817 et 903 du code des obligations. Lorsque la fusion intervient après l'avis au juge, celui-ci devra donner son accord à la fusion. En effet, lorsque la fusion laisse entrevoir des perspectives d’assainissement, elle peut justifier un ajournement de la faillite.

L'assainissement d'un sujet au moyen d'une fusion peut être mené à bien, indépendamment du fait que ce soit le sujet transférant ou reprenant qui nécessite un assainissement. Dans ce sens, l'article 6 est conçu paritairement.

Lorsque le surendettement repose sur une créance de la société-mère envers une filiale, la question se pose de savoir si la fusion entre ces deux sociétés ne devrait pas être possible sans tenir compte des conditions énoncées ci-dessus. On pourrait objecter que la créance de la société-mère serait dans tous les cas perdue en cas de faillite de la filiale. Toutefois, il apparaît que, dans ce cas aussi, l'exigence, selon laquelle la société-mère reprenante doit disposer de fonds propres librement disponibles du montant de la perte en capital et, le cas échéant, du surendettement, est justifiée. En effet, par la reprise de la filiale, la société-mère devient également responsable envers les tiers des dettes de la filiale.

Même lorsque les conditions qualifiées pour une "fusion d'assainissement" sont remplies, il va de soi que les dispositions générales sur la protection des créanciers (art. 25 et 26) sont applicables.

Il peut y avoir des cas où la "fusion d'assainissement" entraîne un désavantage pour les associés minoritaires qui n'ont pas consenti à la fusion: la reprise de la société surendettée a pour conséquence une réduction des réserves de la société reprenante, ce qui diminue également la valeur de ses parts sociales. Lorsqu'il résulte de la "fusion d'assainissement" un dommage pour les associés minoritaires, les conditions pour une dissolution pour de justes motifs seront en général remplies (art. 736, ch. 4, et 820, ch. 4, CO). Le cas échéant, le juge pourra également ordonner l'indemnisation des actionnaires minoritaires dans le cadre de l'article 736, chiffre 4, du code des obligations.

Tout comme pour la fusion impliquant la participation d'un sujet en liquidation (art. 5, al. 2), un réviseur particulièrement qualifié doit attester à l'attention du préposé au registre du commerce que les conditions légales (article 6, alinéa 1^er), sont remplies.