Rapport explicatif

d'exclure un associé. Toutefois, il est prévu que les sujets qui fusionnent peuvent offrir aux associés un droit d'option entre des parts sociales ou des droits de sociétariat et un dédommagement (art. 3, al. 2, 2ème phrase, qui renvoie à l'art. 8). Avec cette possibilité de choix, la position des associés concernés est renforcée. Ils peuvent entrer comme associés dans le sujet reprenant, ou alors sortir du sujet transférant au moment de la fusion contre attribution d'un dédommagement. Bien que la troisième directive européenne ne prévoit pas une telle possibilité de choix, il faut partir du principe qu'une telle solution entre dans le domaine de la liberté de transposition du droit communautaire en droit national. L'offre d'un dédommagement peut être, selon les cas, aussi bien dans l'intérêt du sujet reprenant que dans celui des associés.

D'autre part, l'article 8, alinéa 2, prévoit également la possibilité de renoncer totalement à l'attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat et de prévoir que seul un dédommagement sera versé aux associés du sujet transférant. Dans cette hypothèse, le contrat de fusion devra être approuvé par l'ensemble des associés du sujet transférant conformément à l'article 18, alinéa 5. Cette solution fait prévaloir le principe de la liberté contractuelle en cas d'accord de l’ensemble des associés, et permet de transférer par voie de succession à titre universel le patrimoine d'un sujet dans le cadre d'une opération de fusion, tout en renonçant au principe de la continuité du sociétariat.

Le dédommagement peut consister en une prestation en espèces ou en toute autre prestation patrimoniale (à l'exception de parts sociales du sujet reprenant).

Section 3: Augmentation de capital, fondation et bilan intermédiaire

Art. 9 Augmentation de capital en cas de fusion par absorption

Sous réserve d'un éventuel dédommagement (art. 8), la fusion a lieu contre attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat du sujet reprenant. En cas d'absorption d'un sujet par une société de capitaux, celle-ci devra augmenter son capital dans la mesure nécessaire au maintien des droits des associés du sujet transférant conformément à l'article 7. Le montant de l'augmentation de capital peut également dépendre du fait que le sujet reprenant détient lui-même des parts du sujet transférant ou de ses propres parts, ou encore du fait que le sujet transférant détient des parts du sujet reprenant ou de ses propres parts. Dans ces cas, il pourra être renoncé à l'augmentation dans la même proportion. Sous réserve de ces exceptions, la société de capitaux reprenante doit impérativement augmenter son capital, également afin de protéger les intérêts des créanciers.

Lorsque le contrat de fusion prévoit un droit d'option entre l'attribution de parts sociales et un dédommagement (cf. art. 8, al. 1er), l'augmentation conditionnelle de capital (art. 653 CO) permet à la société anonyme reprenante de tenir compte de