Rapport explicatif

Lorsque l'un des états de fait mentionnés ci-dessus est donné, la fusion peut avoir lieu à des conditions simplifiées (art. 24, al. 1er). En particulier, aucune décision des assemblées générales n'est requise. En conformité avec la troisième directive européenne (art. 27, let. c), l'article 24, alinéa 3, prévoit néanmoins que les titulaires de parts du sujet reprenant qui représentent au moins 5 pour cent des droits de vote peuvent exiger la convocation d'une assemblée générale de leur société.

Section 7: Protection des créanciers

Art. 25 Garantie des créances

Les règles actuelles applicables à la fusion entre sociétés anonymes et à la fusion entre sociétés coopératives contiennent des dispositions détaillées en ce qui concerne la protection des créanciers. Ainsi, la loi (art. 748 et 914 CO) prévoit que les organes d'administration des sociétés anonymes et des sociétés coopératives reprenantes doivent faire un appel aux créanciers et doivent administrer de manière séparée le patrimoine de la société dissoute jusqu'à ce que ses créanciers aient été payés ou aient reçu des sûretés; en cas de faillite de la société reprenante, le patrimoine de la société dissoute forme une masse distincte. Au demeurant, on ne trouve nulle part ailleurs à l'étranger un système équivalent à celui connu en Suisse. Avec le droit sans réserve à l'obtention de sûretés, le droit suisse ne tient pas suffisamment compte du fait que la fusion ne prive les créanciers d'aucun substrat de responsabilité, sous réserve du cas où l'un des sujets qui fusionnent a une perte en capital ou est surendetté. L’administration séparée du patrimoine ne tient pas non plus compte de cette circonstance et s‘avère difficile à mettre en œuvre en pratique.

Le système de protection des créanciers est conçu de manière différente dans les autres Etats européens. Le droit français (art. 381 Code des sociétés, Loi 1966) et le droit italien (Art. 2503 Codice civile) prévoient que les créanciers peuvent faire opposition à la fusion dans un délai déterminé. Le jugement du tribunal peut soit lever sans réserve l'opposition, soit ordonner que les créanciers soient désintéressés ou alors garantis par la société reprenante. Le droit allemand prévoit quant à lui que les créanciers ont droit à l'obtention de sûretés, et renonce à une collaboration judiciaire.

Vu ces différents systèmes de protection des créanciers, il est compréhensible que la troisième directive européenne ne contient pas de dispositions particulières à ce sujet, et exige seulement à son article 13 "un système de protection adéquat des intérêts des créanciers des sociétés qui fusionnent". L'exigence minimale consiste en ce que les créanciers aient droit à des garanties adéquates, "lorsque la situation financière des sociétés qui fusionnent rend cette protection nécessaire et que ces créanciers ne disposent pas déjà de telles garanties" (art. 13, al. 2). Par ailleurs, la protection peut être différente pour les créanciers de la société reprenante et ceux de la société transférante (art. 13, al. 3).