Rapport explicatif

droit privé, ainsi que la transformation d'un tel institut en sujet de droit privé. Il faut relever que ces dispositions ne traitent que des aspects de droit privé liés à la participation d'un institut de droit public à une fusion ou à une transformation (article premier, al. 2). En particulier, pour les opérations qui impliquent le transfert d'une unité patrimoniale de la corporation de droit public, la Confédération, les cantons ou les communes ont besoin d'une base légale spéciale, que ce soit une loi ou une décision formelle d'une instance gouvernementale. L'aspect de droit public et de droit administratif de l'opération de fusion ou de transformation est régi par les dispositions respectives de la Confédération, des cantons et des communes.

La scission d’instituts de droit public n’est pas réglementé par l'avant-projet. En effet, la scission d'un institut de droit public en plusieurs autres instituts de droit public est régie par le droit public. La scission d'un institut de droit public en sujets de droit privé peut quant à elle suivre deux voies: l'institut de droit public peut se transformer en un sujet de droit privé qui ensuite fera l'objet d'une scission, ou alors, il peut se scinder en plusieurs instituts de droit public, qui ensuite feront chacun l'objet d'une transformation en sujet de droit privé.

Selon l'article 85, alinéa 1er, seules la reprise d'un institut de droit public par un sujet de droit privé et la transformation d'un institut de droit public en sujet de droit privé sont prévues. En revanche, les opérations inverses, soit la reprise d'un sujet de droit privé par un institut de droit public et la transformation d'un sujet de droit privé en institut de droit public, sortent du cadre de l’avant-projet. Il faut cependant réserver les dispositions du code des obligations concernant le transfert du patrimoine d'un sujet de droit privé à une corporation de droit public (cf. les art. 751 CO pour la société anonyme et 915 CO pour la société coopérative). Il s'agit toutefois d'un cas particulier de dissolution, à l'occasion de laquelle le transfert de patrimoine remplace la liquidation. Une telle reprise de patrimoine par une corporation de droit public a donc lieu sans continuité du sociétariat des associés.

L'article 85, alinéa 1er, prévoit qu'un institut de droit public peut transférer son patrimoine dans le cadre d'une fusion à une société de capitaux, une société coopérative, une association ou une fondation. De même, il peut se transformer en l'une de ces formes juridiques.

Comme il a été mentionné dans les remarques concernant l'article 2, lettre c, un institut de droit public au sens de l’avant-projet ne dispose pas nécessairement de la personnalité juridique. Par conséquent, il se peut que son patrimoine ne soit pas juridiquement distinct de celui de la corporation de droit public dont il relève. Il est donc nécessaire de déterminer quels sont les objets qui forment le patrimoine de l'institut de droit public. Dans ce sens, l'article 85, alinéa 2, prévoit l'obligation pour l'institut de droit public d'établir un inventaire des objets du patrimoine actif et passif qui seront transférés par la fusion ou la transformation. Seuls les postes portés dans l'inventaire seront transférés de par la loi au sujet reprenant. De même, en cas de transformation, le sujet de droit privé deviendra titulaire des actifs et passifs énoncés dans l'in-