Rapport explicatif

ventaire. Par conséquent, la transformation d'un institut de droit public en sujet de droit privé présente une légère différence dogmatique par rapport à la transformation au sens des articles 68ss, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une transformation directe, mais d'une transformation par transfert d'un patrimoine.

Art. 86 Droit applicable

L'article 86 prévoit que, en principe, les dispositions de l'avant-projet s'appliquent par analogie à la fusion et à la transformation d'un institut de droit public. Toutefois, seule une application analogique est exigée, afin de permettre de ne pas appliquer à titre exceptionnel les dispositions qui ne seraient du tout appropriées dans un cas d'espèce, ou alors de les adapter aux particularités que la participation d'un institut de droit public peut impliquer. Il faut notamment penser à l'harmonisation des dispositions de la présente loi avec les dispositions du droit public. Par exemple, lorsque l'avant-projet parle "d'organe supérieur de direction ou d'administration" (cf. art. 12 et 74), le droit public détermine à quel organe revient cette position au sein de l'institut de droit public.

En vertu de l'article 86, alinéa 2, les dispositions de l'avant-projet concernant la fusion d'institutions de prévoyance (art. 35 à 38) s'appliquent par analogie à la transformation d'institutions de prévoyance régies par le droit public. Ainsi, la transformation d'institutions de prévoyance doit notamment être approuvée par l'autorité de surveillance au sens de l'article 61 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)²⁷ (cf. art. 38 et les remarques concernant cette disposition).

L'article 86, alinéa 2, fait cependant une réserve en faveur du droit public fédéral, cantonal et communal pour deux questions particulières. La décision relative à l'approbation de la fusion ou de la transformation par l'institut de droit public (cf. art. 18 et 79), ainsi que le droit de consultation (cf. art. 17 et 78), relèvent du droit public. Une autre réserve est formulée à l'article 96 en ce qui concerne la responsabilité des personnes qui agissent pour le compte de l'institut de droit public dans le cadre d'une fusion ou d'une transformation.

Art. 87 Responsabilité de la Confédération, des cantons et des communes

En général, la Confédération, les cantons et les communes répondent au moins subsidiairement des dettes de leurs instituts de droit public. La responsabilité subsidiaire de l'Etat est, notamment en ce qui concerne les banques cantonales, souvent avancée comme argument justifiant le choix de la forme de droit public. Les créanciers de l'institut de droit public ne doivent pas être déçus dans leurs expectatives quant à la