Rapport explicatif

751 CO pour le cas particulier de la reprise du patrimoine d’une société anonyme par une corporation de droit public.

Le transfert d’une partie d’entreprise par le biais de l’article 181 CO n’est aujourd’hui liée à aucune disposition spéciale du droit des sociétés. Il n’est pas prévu de vérification particulière du contrat de reprise, notamment eu égard à l’adéquation de la contre-prestation, ou de devoir d’information en faveur des associés qui irait au-delà des dispositions générales de publicité (art. 663b – 663d CO). En général, les associés ne sont pas informés du prix auquel la partie d’entreprise a été transférée.

Selon l’avant-projet sur la fusion, le transfert du patrimoine ou d’une entreprise d’une société anonyme ou d’une société coopérative est qualifié de "dissociation", qui constitue une sous catégorie de la scission (art. 39, let. c, AP-LFus). La dissociation se caractérise par le fait qu’un sujet transfère une ou plusieurs parts de son patrimoine à d’autres sujets et reçoit comme contre-prestation, soit des parts sociales ou des droits de sociétariat des sujets reprenants, soit un dédommagement. Contrairement aux autres formes de scission (division et séparation), ce ne sont pas les associés du sujet transférant qui reçoivent la contre-prestation des sujets reprenants, mais le sujet transférant lui-même.

Un des objectifs particuliers de l'avant-projet de loi sur la fusion est de garantir les droits des associés du sujet transférant, et ce, également en matière de dissociation. Dans ce but, le contrat ou le projet de scission ainsi que le rapport de scission doivent être vérifiés par un réviseur particulièrement qualifié (art. 50 AP-LFus). Cette vérification s’étend également aux parts sociales ou aux droits de sociétariat, respectivement au dédommagement, que le sujet transférant reçoit (art. 49, 2^e al., let. d, AP-LFus). En outre, la dissociation doit faire l’objet d’un compte rendu dans le rapport annuel ou lors de l’assemblée générale lorsque l’établissement d’un tel rapport n’est pas requis (art. 54, 2^e al., AP-LFus).

Contrairement à l’article 181, 2^e alinéa, CO, l’avant-projet de loi sur la fusion ne prévoit pas une responsabilité solidaire limitée dans le temps de l’ancien débiteur, mais prévoit le droit pour les créanciers d’exiger des sûretés (art. 56 et 57 AP-LFus). En comparaison avec la responsabilité solidaire pendant deux ans de l’ancien débiteur prévue par l’article 181, 2^e alinéa, CO, cette solution peut sembler plus sévère. Toutefois, lorsque la contre-prestation attribuée au sujet transférant (parts sociales ou droits de sociétariat, respectivement dédommagement) est adéquate, celui-ci ne devrait cependant pas avoir de difficultés à prouver que la dissociation ne compromet pas l’exécution des créances (art. 57, 1^er al., AP-LFus). En général, il n’y a pas non plus de mise en danger des créanciers lors du transfert d’une entreprise au sein d’un groupe de sociétés dans le but de transformer le sujet transférant en société holding.

Contrairement à la cession d'entreprise au sens de l'article 181 CO, la dissociation au sens de l'avant-projet de loi sur la fusion présente l'avantage d'un transfert des actifs de par la loi au sujet reprenant (art. 63 AP-LFus), alors même que le sujet