Rapport explicatif

- que les parts sociales ou les droits de sociétariat des titulaires de parts ou des associés sont maintenus de manière adéquate au sein de la société étrangère reprenante. Le droit au versement d'une soulte destinée à égaliser le rapport d'échange en fait également partie (art. 7 AP-LFus).

Par ailleurs, la société suisse doit respecter toutes les dispositions du droit suisse qui s'appliquent à la société transférante. En premier lieu, il s'agit des dispositions de l'avant-projet de loi sur la fusion destinées à protéger les associés et, en particulier, des dispositions concernant le rapport de fusion (art. 15 AP-LFus), la procédure de dépôt du contrat de fusion et le droit de consultation (art. 17 AP-LFus), l'approbation par l'assemblée générale (art. 18 AP-LFus) ainsi que le droit à l'examen des parts sociales et des droits de sociétariat, qui découle de ces règles de protection internes à la société (art. 91 AP-LFus). En outre, les limites générales pour une fusion prévues aux articles 3 ss de l'avant-projet de loi sur la fusion devront également être respectées.

La protection des créanciers pose des problèmes particuliers. Il faut relever que le projet de 10^ème directive de l'Union européenne (art. 9, 2^e al.) interdit, en cas de fusion entre sociétés anonymes de différents Etats membres, une protection des créanciers qui irait au-delà de celle prévue en matière de fusion interne. L'avantprojet de loi sur la fusion prévoit à ses articles 25 (en cas de fusion) et 57 (en cas de scission) que les créanciers ont le droit d'exiger la garantie de leurs créances. Cette prétention s'éteint lorsque le sujet prouve que la fusion ou la scission ne compromet pas l'exécution des créances. Sur le plan international, cette preuve sera en général difficile à apporter dans la mesure où les créanciers sont renvoyés à un substrat de responsabilité à l'étranger. En matière de scission, il est prévu que, contrairement à la fusion, l'appel aux créanciers ainsi que le droit d'exiger des sûretés qui en découle doivent intervenir avant l'inscription au registre du commerce de la décision de scission et sa publication. Cette solution doit être reprise en matière de fusion transfrontalière. Ainsi, la radiation de la société suisse du registre du commerce ne peut intervenir qu'une fois que les créanciers ont obtenu des sûretés. Dans ce but, l'article 163c, 3^e alinéa, AP-LDIP prévoit que les créanciers de la société suisse doivent être sommés de produire leurs créances par un appel public en Suisse les informant de la fusion projetée. Celui qui produit ses créances peut exiger de la société suisse qu'elle fournisse des sûretés conformément à l'article 57 AP-LFus. La radiation de la société suisse du registre du commerce ne pourra intervenir que si les prétentions des créanciers de cette société auront été garanties ou payées ou encore si les créanciers consentent à la radiation (art. 164, 1^er al., AP-LDIP).