Rapport explicatif

A ce propos, il ne faut pas oublier que les exigences posées pour garantir le capital découlent du genre de l’activité économique elle-même et de son étendue, et non de la forme juridique qui a été choisie pour «habiller» cette activité économique.

L’avant-projet renvoie donc ici aux dispositions du droit des sociétés anonymes sur le maintien du capital social (art. 779 al. 5 AP) et sur la fondation qualifiée (art. 778 AP). Le renvoi de l’art. 778 AP au droit des SA, soit à l’art. 628 al. 4 CO, permettra désormais aux Sàrl d’éliminer des statuts, après 10 ans, les dispositions sur les apports en nature et les reprises de biens.

225.4 Suppression de la responsabilité subsidiaire et solidaire de chaque associé

(art. 772 al. 2, 802 CO, art. 772 al. 2, 802 AP)

La «responsabilité des associés» selon l’art. 802 CO est une particularité helvétique. On voulait par là appliquer au moins en partie le principe de responsabilité individuelle du droit de la société en nom collectif à la Sàrl. Selon l’art. 802 al. 1 CO, l’associé est soumis à une responsabilité personnelle solidaire, analogue à celle de l’associé en nom collectif pour tous les engagements de la société à concurrence de l’entier du capital social. Il s’agissait, par cette disposition, de créer une «protection des créanciers aussi large que possible», en fermant la porte à la création de «sociétés mirages avec des apports fictifs» et en évitant qu’au cours de son existence, la société ne distribue des bénéfices et des intérêts indus (cf. art. 802 al. 2 CO). Enfin, cette responsabilité solidaire devait garantir l’exécution des prestations futures pour le capital social partiellement libéré (cf. art. 802 al. 2 CO).

La responsabilité solidaire est cependant insatisfaisante, et ce à deux égards :

− Tout d’abord, la réglementation actuelle est insuffisante. On reconnaît aujourd’hui que

la protection contre les apports «bidon» (et contre d’autres vices dans les apports en capital) est assurée moins par l’institution d’une responsabilité personnelle de l’associé que par la combinaison de la transparence (publication des apports en nature et des reprises de biens dans les statuts et au registre du commerce), d’un rapport de fondation ou d’augmentation de capital et de la vérification par un réviseur. Dans l’intérêt de la protection des créanciers et de la solvabilité de cette forme de société, la Sàrl doit, comme dans nos pays voisins, obéir au régime des sociétés de capitaux en ce qui concerne l’apport et la garantie du capital social.

− Ensuite, la responsabilité solidaire réduit l’attrait de cette forme de société, en expo-

sant les associés, avant tout ceux qui ont de petites parts sociales, à une responsabilité disproportionnée, pouvant aller jusqu’à la totalité du capital social.

L’avant-projet renonce donc à la responsabilité solidaire du droit actuel, mais propose d’autres mesures de protection des créanciers et de garantie de la crédibilité de la société :

− du fait du renvoi aux principes du droit des SA pour l’apport en capital, on évitera les

tromperies lors de la fondation. Le paiement comptant sur un compte bloqué d’une banque soumise à la Loi fédérale sur les banques en vue de constituer le capital social devient en effet obligatoire, de même que le rapport de fondation, accompagné de l’attestation du réviseur, pour les apports en nature, reprises de biens et avantages particuliers (art. 779 al. 5 AP);

− l’avant-projet de révision tient compte du besoin de protection contre la soustraction

indue de bénéfices, ouverte ou cachée, par un renvoi à l’action en restitution du droit des SA, améliorée en 1991 (art. 678 ss. CO; 806 AP);

− une garantie pour la part non encore libérée, en cas de libération partielle, n’a plus de

raison d’être, puisque l’avant-projet exige, lors de la fondation ou d’une augmentation