Rapport explicatif

1. Il s’agit d’abord simplement de rendre plus difficile le transfert des parts sociales,

dans l’intention «d’empêcher un commerce facile et spéculatif des parts sociales à la bourse ou au marché gris». (Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Commentaire, 14^ème éd., Cologne 1995, § 15, note 11). Cette justification courante en Allemagne se retrouve aussi dans le Message du Conseil fédéral du 21 février 1928 sur la Sàrl (FF 1928 I 311): «Les dispositions relatives à la cession de parts sociales ont pour but d’entraver dans toute la mesure du possible le commerce de ces parts».

2. La seconde fonction que l’on peut attribuer à la forme authentique, malgré le silence

du passage topique du Message, est d’assurer la sécurité du droit, avant tout la protection des associés nouvellement entrés dans la société. La forme authentique augmente la fiabilité du titre obtenu par l’acquéreur d’une part, grâce à la chaîne ininterrompue de titres notariés qui remonte jusqu’à l’acte constitutif. Cela est d’autant plus important en pratique qu’en l’absence de titres au porteur ou à ordre en droit de la Sàrl, la bonne foi du tiers acquéreur ne peut être protégée. Par l’intervention d’un notaire tenu à vigilance, on tenait aussi à s’assurer que le nouvel associé fût conscient de la responsabilité solidaire subsidiaire jusqu’à concurrence du montant du capital social à laquelle il s’engageait (et, le cas échéant, des devoirs accessoires et des versements supplémentaires).

Le souci d’une meilleure sécurité des relations juridiques doit être pris au sérieux; c’est en premier lieu ce second but assigné à l’exigence de la forme authentique qui a poussé le pays d’origine de la Sàrl à maintenir cette dernière pour la cession des parts sociales jusqu’à nos jours.

Un durcissement des conditions fixées au transfert des parts sociales pour lui-même n’est par contre guère productif. Même sans l’exigence de la forme authentique, les parts d’une Sàrl ne sont pas adaptées au marché boursier (ni même à un commerce organisé). En effet, tous les droits découlant de la part sociale ne passent à l’acquéreur qu’après l’approbation de l’assemblée générale des associés et le transfert doit nécessairement être inscrit dans le registre des parts sociales.

La proposition du groupe de travail Sàrl de 1996 croyait préserver la sécurité des transactions et la fonction protectrice de l’acquéreur par l’inscription au registre du commerce. Selon cette proposition, tout nouvel associé devait être inscrit au registre du commerce; à cet effet, les pièces justificatives du transfert devaient aussi être déposées (art. 781 ch. 5 de l’avant-projet de 1996). Avant l’inscription, le préposé au registre du commerce aurait contrôlé la validité formelle du contrat de cession. La protection du titre aurait été garantie, grâce à la chaîne ininterrompue de cessions documentées, de l’acte constitutif jusqu’au dernier acquéreur. Une garantie procédurale de la sécurité du titre était ainsi assurée, même sans avoir recours à l’acte authentique. Selon l’avant-projet, seuls les associés tenus à des versements supplémentaires sont inscrits au registre du commerce. Avec l’abandon de la responsabilité personnelle subsidiaire de tous les associés, la publicité obligatoire de l’identité et de la participation de tous les associés ne se justifie plus, d’un point de vue fonctionnel; l’intérêt ne se manifeste qu’en cas d’obligation d’effectuer des versements supplémentaires. Dans tous les cas de transfert de parts sociales auxquelles aucune obligation d’effectuer des versements supplémentaires n’est liée, les contrôles actuels par un tiers (la forme authentique) et par le préposé au registre du commerce devraient donc tomber. La suppression de l’exigence de la forme authentique créerait une différence substantielle avec le droit allemand et serait difficile à justifier, dans la mesure où l’avant-projet impose de nouvelles exigences quant au contenu de la déclaration de cession lorsque des dispositions statutaires particulières d’une Sàrl le prévoient.