Rapport explicatif

Les deux ordres juridiques ne coïncident donc pas, cela d’autant moins qu’en pratique, il est rare qu’une Sàrl émette des obligations d’emprunt¹⁵.

Une tentative allemande d’introduire, dans le droit européen, par la directive 90/604 du 8 novembre 1990, une publicité restreinte pour les petites et moyennes entreprises (PME), n’a pu être réalisée.

321.4 Validité des engagements

L’art. 783a AP, qui institue une responsabilité solidaire des fondateurs, remplit les conditions de la directive (art. 7).

L’art. 8 de la 1^èredirective sur le droit des sociétés protège la bonne foi des tiers en la constitution des organes de la société. Un défaut dans la constitution des organes ne peut être opposé à un tiers que si la société prouve que le tiers en avait connaissance.

L’avant-projet de révision ne répond pas directement à la question de savoir quelle est l’étendue et la limitation des pouvoirs de représentation, mais se borne, à son art. 814 al. 1 AP, à renvoyer au droit des SA, soit à l’art. 718a al. 2 CO. Cette disposition ne satisfait pas aux exigences de l’art. 8 de la directive.

Selon l’art. 9 al. 1 1^èrephrase de la 1^èredirective, la société est engagée vis-à-vis des tiers pour les agissements de ses organes, même lorsque ceux-ci sortent du cadre des activités de l’entreprise. Cette règle ne vaut pas, si les agissements mis en cause dépassent les pouvoirs qui sont confiés par la loi à ces organes ou qui auraient pu l’être.

Les Etats membres peuvent toutefois introduire des dispositions selon lesquelles la société n’est pas engagée lorsqu’elle prouve que le tiers avait ou aurait dû avoir connaissance du dépassement des pouvoirs. La publication seule ne suffit pas à en apporter la preuve (art. 9 al. 1 2^èmephrase).

L’avant-projet de révision règle à nouveau ce problème, à son art. 814 al. 1 AP, par renvoi au droit des SA. La solution de l’art. 718a CO diverge de la directive.

Ainsi, les personnes autorisées à représenter la société ont le droit d’accomplir, au nom de celle-ci, tous les actes que peut impliquer le but social.

Même une interprétation extensive de l’art. 718a CO ne permet pas d’atteindre le niveau de protection de la 1^èredirective. Celle-ci, contrairement à l’art. 718a CO, part du principe que les actes des organes de la société, même ceux qui dépassent le but de celle-ci, restent valables. La conséquence pratique de cette distinction est cependant limitée à de rares cas, car le Tribunal fédéral tient largement compte de la sécurité des transactions dans l’interprétation des pouvoirs de représentation.

Les dispositions de la 1^èredirective sur la nullité des sociétés ne posent quant à elles aucun problème (art. 10 à 12).