Rapport explicatif

La convention concède aux Etats contractants le droit de ne pas reconnaître une élection de droit lorsque les éléments significatifs du trust, exception faite du choix de la loi applicable, du lieu d'administration et de la résidence habituelle du trustee, présentent des liens plus étroits avec un ordre juridique autre que le droit qui serait applicable selon les critères du chapitre II et qui ne connaît pas l'institution du trust ou la catégorie du trust en cause (art. 13). La teneur de l’article 13 laisse ouverte la question des conséquences juridiques d’une non-reconnaissance du trust. La disposition peut toutefois trouver une interprétation sensée qui tend à ce que l’Etat contractant soit autorisé à appliquer le droit qui ignore le trust en lieu et place du droit déterminé selon les dispositions du chapitre II. Un tel procédé n’aboutit pas forcément à l’inefficacité totale du trust. Ce dernier se verra plutôt interprété d’après les catégories de l’ordre juridique pertinent, ce qui permet, selon les circonstances, de maintenir une partie de ses effets.

L'article 15 de la convention prévoit une réserve en faveur des dispositions impératives du droit auxquelles renvoie la législation sur le droit international privé (DIP) des Etats contractants. Il reste à déterminer la portée exacte de cette disposition. Des voix importantes défendent l'opinion selon laquelle la réserve en question ne vise pas le statut du trust dans l’Etat considéré mais uniquement les autres matières couvertes par le DIP. Partant, cette réserve n'aurait pour l'essentiel qu'une portée purement déclarative puisque, selon la conception clairement dominante, le statut du trust au sens de la convention n'englobe de toute façon pas les questions préliminaires telles que celles énumérées, à titre exemplatif à l'article 15 (capacité civile active, régimes matrimoniaux, la dévolution des successions et, spécialement, la réserve, enfin le transfert de propriété).

L'article 16 prévoit une réserve supplémentaire en faveur des normes juridiques de l'Etat du for dont l'application aux situations internationales s'impose quelle que soit la loi désignée dans le cas particulier. La réserve vaut également à l’égard des des normes correspondantes d’autres Etats. Il s'agit ici des lois d'application immédiate qui sont expressément réservées dans la loi sur le droit international privé (art. 18 et 19 LDIP). La convention contient, en outre, une réserve en faveur de l'ordre public (art. 18).

1.4 Conséquences d'une ratification de la convention

1.4.1 Situation juridique actuelle

1.4.1.1 Reconnaissance du trust selon la loi sur le droit international privé (LDIP)

1.4.1.1.1 Qualification du trust

En règle générale, les trusts constitués par acte juridique au sens du droit angloaméricain rentrent dans la notion de patrimoines organisés telle que prévue à l'article 150, alinéa 1 LDIP et doivent ainsi être considérés comme des sociétés au sens de la LDIP, puisqu’ils représentent des patrimoines distincts autonomes constitués dans un but déterminé et dotés d'organes. Dans ce contexte, il y a lieu d’exclure les formes particulières de trust auxquelles manque l’élément d’autonomie et qui présentent de fortes similitudes avec le contrat de gestion fiduciaire en faveur de tiers. Il s’agit plutôt d’une relation contractuelle lorsque, par exemple, la fonction de trustee