Rapport explicatif

1.4.1.1.5 Trusts testamentaires

Dans le cas des trusts constitués par testament, sont réservés les articles 90 et suivants LDIP en ce qui concerne la validité du testament. Un trust testamentaire ne sera donc reconnu, que si le testament qui l'institue produit des effets selon le droit successoral déterminant. Qui plus est, il est, encore soumis au droit régissant la réserve légale qui doit être déterminé selon les articles 90 et 91 LDIP. Pour le reste les trusts testamentaires sont également soumis au statut de la société, du moins lorsque, à l'instar d'une fondation, ils sont constitués à des fins déterminées et ne servent pas uniquement au règlement de la succession. Si le trustee remplit la simple fonction d'exécuteur testamentaire ou d’héritier grevé d’une obligation de restitution, le trust devrait être soumis aux articles 90 et suivants LDIP.

Lorsque le testament est soumis au droit suisse, la distinction entre trusts remplissant la fonction de fondation et trusts ne servant qu'à régler une succession ne devrait avoir aucune importance puisque la doctrine majoritaire semble considérer que les possibilités de disposer pour cause de mort soient soumises à un numerus clausus. Ainsi donc, la constitution d'un trust par testament se heurterait à une impossibilité totale, le corollaire étant que la disposition en question serait nulle. Dans le meilleur des cas, le trust pourrait être assimilé à l'une des institutions que la loi permet d'instaurer par testament, à savoir la fondation, l’exécution testamentaire ou la substitution fidéicommissaire, etc.

Cette doctrine ne semble toutefois pas contraignante. En effet, on peut se demander si la notion de fondation figurant à l'article 493 CC, ne pourrait pas être interprétée de manière extensive et de la sorte être appliquée à des institutions équivalentes du droit étranger, en particulier compte tenu du fait que la jurisprudence semble parfois admettre la constitution de fondations de droit étranger (p. ex. liechtensteinois) par testament conformément au droit étranger.

Une autre doctrine va encore un peu plus loin et elle limite l'application du numerus clausus relatif aux contenus possibles des dispositions pour cause de mort à ceux qui sont de nature successorale, tels que l'institution, déjà mentionnée, d'un exécuteur testamentaire ou d'un grevé de restitution. S'agissant des contenus qui ne relèvent pas du droit successoral et qui peuvent faire l'objet d'un acte juridique entre vifs (par exemple, la constitution d'une fondation), cette doctrine préconise que l'on admette également ceux qui ne sont pas expressément mentionnés dans la loi. Selon le droit suisse, on pourrait ainsi également considérer comme licite la constitution par testament d'un trust (soumis à un régime juridique étranger), à condition que ce trust ne remplisse pas une fonction successorale telle que celle d'exécuteur testamentaire ou de grevé de restitution et, partant, ne serve pas uniquement à régler une succession.

1.4.1.1.6 Trusts servant à fournir des sûretés réelles

Les trusts constitués par acte juridique, qui remplissent uniquement la fonction de mesures conservatoires (remise d'un bien à titre de garantie, réserve de propriété, etc.) devraient, de préférence, être soumis aux dispositions de la LDIP relatives aux droits réels plutôt qu'aux articles 150 et suivants de cette même loi.