Rapport explicatif

registre foncier nécessite une base légale expresse. D'autres, en revanche, tolèrent la mention de relations juridiques autres que celles spécifiées par la loi, dans la mesure où elle répond à un intérêt suffisant. L'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier partage la première analyse.

Même dans les cas où la propriété immobilière des trusts ne fait pas l'objet d'une mention, il n’est pas certain que la séparation des biens du trust du patrimoine du trustee en cas de faillite, telle qu'elle est prévue par le statut du trust, puisse être encore aujourd'hui considérée comme étant contraire à l'ordre public. En effet, dans la doctrine, certains auteurs plaident déjà pour une extension du champ d'application de l'article 401, alinéa 3, CO aux immeubles, une incertitude partielle régnant, toutefois, quant à savoir si la soustraction de ceux-ci à la masse en faillite dépend ou non d'une mention de propriété dans le registre foncier. Par ailleurs, dans un arrêt rendu en 2001, le Tribunal fédéral a statué que de manière générale le fait de séparer les biens du trust du patrimoine du trustee n'était pas contraire à l'ordre public.

Quant aux papiers-valeurs, il y a lieu de renvoyer non seulement aux dispositions déjà évoquées des articles 401, alinéa 3, CO, 16 LFP et 37b LB, mais également à l'article 201 LP qui permet, dans certains cas particuliers de transfert fiduciaire de titres au porteur et valeurs à ordre, de les distraire en cas de faillite de celui qui les a reçus. Dans le domaine des valeurs à ordre, la publicité subit une restriction supplémentaire de par la possibilité d'un endossement caché qui fait apparaître l'endossataire ayant reçu le titre en simple nantissement comme titulaire à part entière.

La question de la compatibilité de la séparation des biens du trust avec l'ordre public perd encore un peu plus d'importance lorsque l'on sait que les régimes juridiques anglo-américains prévoient certaines réserves en faveur du principe de la publicité. Les biens du trust doivent donc, nous l'avons dit, être administrés séparément du patrimoine personnel du trustee. Faute de respecter cette règle, la distraction des biens du trust est dans certains cas refusée. Certains Etats confédérés des USA vont même jusqu'à exiger que les trusts soient inscrits dans un registre public.

1.4.1.2.3 Pas de reconnaissance du tracing

Sont exclus de la reconnaissance d'un trust sur la base de l'article 154 LDIP les droits qu'exercent les personnes agissant pour le trust (trustees, bénéficiaires) à l'encontre de tiers (revendication des biens du trust aliénés de manière déloyale). Ces droits - nous l'avons vu - sont fondés sur la faute ou découlent d'un enrichissement illégitime. Partant, ils ne sont pas soumis aux articles 150 ss LDIP, mais bien aux articles 129 ss et aux articles 127 s LDIP. Même si, suivant en cela une bonne partie de la doctrine, on considère que les droits en question sont bien des droits réels, on en arrive également à la conclusion que ces droits ne sont pas soumis au statut du trust mais aux dispositions de la LDIP concernant les droits réels.