Rapport explicatif

forcée. Dans ce contexte, nous renvoyons une fois de plus à l'article 16 LFP, à l'article 37b LB et à l'article 401, alinéa 3, CO.

Nous avons déjà relevé que le droit de revendiquer les biens du trust aliénés irrégulièrement et acquis de mauvaise foi ou à titre gracieux n’est pas l’expression d’un droit réel. Ce droit possède certes certaines caractéristiques des droits réels dans la mesure où il est renforcé par un constructive trust avec le corollaire qu'il peut également être exercé à l'égard des créanciers de l'acquéreur. Toutefois, cela ne suffit pas à lui conférer le caractère d'un droit réel au sens où l'entend notre système juridique. Il présente, plutôt, une analogie avec le droit de revendiquer du mandant tel qu'il est prévu à l'article 401, alinéa 3, CO. Pour le reste, nous avons déjà relevé, que le libellé de la convention ne nous oblige pas à reconnaître le constructive trust ni le droit de distraction qui lui est lié.

Le droit écossais qui, à l'instar du nôtre, établit une distinction stricte entre droits réels et droits personnels, ne connaît pas de partition de la propriété et applique le principe du numerus clausus des droits réels, a intégré sans difficultés le trust. Il traite très simplement le trustee en qualité de propriétaire fiduciaire et les biens du trust comme patrimoine distinct insaisissable par les créanciers personnels du trustee. Il n'accorde pas de droit réel au bénéficiaire. Les droits qui pourraient être exercés à l'encontre d'un acquéreur de biens appartenant au trust ne découlent pas d'un droit réel du bénéficiaire mais plutôt du droit des obligations (droit à réparation à raison d'un acte illicite, révocation d’une donation).

1.4.4.4 Le droit à réparation pour cause d’acte illicite et pour enrichissement illégitime également selon le droit suisse

Sans le constructive trust déjà mentionné, le droit de revendiquer les biens du trust à l'encontre de celui qui les a acquis de mauvaise foi ou à titre gracieux ne pose, en dernière analyse, aucun problème particulier au regard du droit suisse. Notre droit civil permet tout à fait au lésé d'exercer un droit à réparation à l'encontre de la personne qui a acquis des biens du trust mauvaise foi, cet acte pouvant être considéré comme pour le moins contraire aux bonnes mœurs. Dans certains cas, il pourra même aller jusqu'à réunir les éléments constitutifs de l'instigation ou du recel (art. 160 du Code pénal suisse [CP, RS 311.9]) combinés à de l'abus de confiance (art. 138 CP, dans la variante figurant au ch. 1, al. 2) ou à de la gestion déloyale (art. 158 CP). En ce qui concerne le mode de réparation, le droit régissant les trusts est différent du nôtre. En effet, il permet au demandeur d'opter entre une réparation en nature (restitution des biens acquis ou des objets de remplacement auxquels il convient d'ajouter d'éventuels revenus) et une réparation en espèce (le défendeur se voyant toutefois rembourser directement ou par compensation le montant payé pour l'acquisition, dans la mesure où ce montant a été porté au crédit du trust). Cette réglementation n'est, toutefois, nullement incompatible avec notre régime de responsabilité civile. Puisque l'article 43 CO laisse au tribunal le soin de déterminer le mode et l'étendue de la réparation, celui-ci a la possibilité de prononcer, notamment, une restitution en nature.

Ainsi que nous l'avons déjà relevé, le droit exercé à l'encontre de la personne qui a acquis de bonne foi et à titre gracieux des biens du trust, relève du droit régissant