Rapport explicatif

trusts étrangers peuvent être reconnus sans réserve puisque l'on peut partir de l'idée que les avoirs bancaires constituent la part majeure de la fortune des trusts placée en Suisse.

1.4.4.2 Pas de reconnaissance intégrale du tracing

Il ne ressort pas du texte de la convention l’obligation de reconnaître le droit à la distraction des biens du trust en cas d'action en restitution intentée contre les acquéreurs de tels biens aliénés déloyalement. En effet, l'article 11, alinéa 3, lettre b ne parle que de l'insolvabilité ou de la faillite "du trustee" et l'article 11, alinéa 3, lettre d se borne à exiger la reconnaissance du droit de revendiquer les biens du trust, sans mentionner le constructive trust que l'exercice de ce droit peut impliquer. En outre – et ainsi que nous l'avons déjà relevé– il y a controverse sur la question de savoir dans quelle mesure il y existe une obligation de reconnaître le droit de revendiquer les biens du trust. Si l'on devait malgré tout en arriver à la conclusion que l'article 11, alinéa 3, lettre d couvre l'ensemble des droits de revendication, y compris le constructive trust en résultant, on pourrait encore échapper à une reconnaissance du tracing en faisant application de l'article 15. Celui-ci permettrait en effet aux tribunaux suisses de refuser de reconnaître le constructive trust et le droit de distraction qui y est lié, pour autant que le statut découlant de la LDIP n'exige pas une reconnaissance.

Si l'on part du principe qu'il n'y a pas obligation de reconnaître le constructive trust en relation avec le tracing, la ratification de la Convention de La Haye n'entraînera pratiquement aucune modification du régime actuel en matière de publicité. La reconnaissance d'un trust en application de la LDIP entraîne, elle aussi, la reconnaissance du droit de distraction. En l'occurrence, la réserve de l'ordre public en raison de l'existence de l'article 401 CO devrait, tout au plus, intervenir à propos des immeubles, biens pour lesquels le problème de publicité qui se poserait en cas de ratification de la Convention de La Haye peut être résolu facilement par l'introduction dans la LDIP d'une disposition telle que l'article 149c proposé.

Ce qui pourrait bien entraîner une modification du statu quo, est le fait qu’il est probable qu'après la ratification, les trusts soient plus nombreux à être reconnus que ce n'est le cas sous l'empire du droit actuel, puisque, d'une part, la convention est plus favorable à la reconnaissance que la LDIP et que, d'autre part, la ratification devrait induire un accroissement du volume des affaires relatives aux trusts.

1.4.4.3 Numerus clausus des droits réels

La reconnaissance du trust ne porte pas atteinte au principe du numerus clausus des droits réels. L'institution de la propriété fiduciaire existe aussi en droit suisse. La particularité propre au droit des trusts, voulant que les biens du trust soient soustraits à la mainmise des créanciers personnels du trustee, ne constitue pas une atteinte à notre régime des droits réels. En effet, d’une part, cette particularité existe aussi en droit allemand qui connaît grosso modo les mêmes droits réels que les nôtres. D'autre part, en Suisse également, il existe des développements allant dans le sens de soumettre la propriété fiduciaire à un régime spécial dans le cadre de l'exécution