Rapport explicatif

personnes (exercice des droits civils), le droit des régimes matrimoniaux, le droit successoral (forme et modes des dispositions pour cause de mort, l réserves légales) et les droits réels (contenu et transfert des droits réels). Pour ce qui est de ces derniers, il existe la possibilité de qualifier des trusts ayant une fonction de sécurité réelle telle qu’un droit de gage ou une réserve de propriété d'état de fait réel et de les soumettre, en vertu du chapitre 7 de la LDIP (droits réels), au lieu de situation de la chose. Des possibilités d'évasion existent toutefois dans le domaine des personnes morales. Ces règles peuvent toutefois être éludées sans recourir au trust, par exemple par de la constitution d'un établissement ou d'une fondation de droit liechtensteinois. Le chapitre 10 de la LDIP applicable aux personnes morales repose sur le principe libéral de l'incorporation en vertu duquel les personnes morales peuvent être constituées selon n'importe quel droit pour autant que leur constitution soit valable en vertu de ce droit.

Au le surplus, il y a lieu de rappeler que les normes contraignantes du droit privé suisse servent en premier lieu à la protection de certaines parties ou de certains groupes de personnes. Le droit anglo-américain du trust connaît également des normes de ce type. Ceci vaut en particulier pour la fonction de trustee qui est soumis à un régime de devoirs très strict par le droit anglo-américain.

A priori, ne peuvent être éludées toutes les normes contraignantes qui revêtent de par leur poids particulier le statut d'une loi d'application immédiate au sens de l'article 18 LDIP. Elles sont réservées en vertu de l'article 16 de la convention au même titre que l'ordre public des différents Etats signataires (art. 18). La loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE, RS 211.412.41) qui demeure réservée déjà sur la base de l'article 3 de la convention conservera en particulier sa validité.

L’article 149b LDIP de l’avant-projet comprend, sous forme de variante, un alinéa 3 qui complète la disposition. Si cet alinéa était adopté, la constitution d’un trust selon le droit étranger ne serait de toute manière valable que si le trust présentait un certain lien avec l’étranger.

1.5 Une révision de la LDIP comme alternative à une ratification de la convention

Le renforcement de la sécurité du droit visé au travers de la ratification de la convention de La Haye relative aux trusts pourrait également être obtenu par un aménagement plus clair et plus précis des dispositions de la LDIP à l’égard des trusts. Une ratification de la convention offre deux avantages majeurs par rapport à une simple révision de la LDIP. Le premier avantage étant que dans le domaine du DIP du trust la Suisse serait partie prenante à une unification du droit à l'échelon international. Quant au second, il consiste en l'effet de signal qu'aurait dans les pays étrangers une ratification de la convention. Cela permettrait ainsi de faire savoir que la Suisse a créé la sécurité juridique nécessaire s'agissant du régime applicable aux trusts étrangers. Dès lors, une solution uniquement limitée à la LDIP ne serait préférable qu’au cas où les règles de la convention n'offraient pas de solutions satisfaisantes du point de vue de la Suisse. Le rapport explicatif présenté dans le cadre de la consultation informelle préalable a démontré (chiffre 36) que tel n'est pas le cas et qu’au