Rapport explicatif

Article 149b LDIP

Cet article règle le droit applicable aux trusts, qui doivent être compris, de même qu’à l'article 149a, dans le sens de la définition figurant à l'article 2 de la convention de La Haye. La référence à la convention qui figure à l'article 149b vaut, à l'instar du renvoi fait à l'article 149a, pour tous les trusts constitués par acte juridique, y compris ceux qui ne sont pas inclus dans le champ d'application de la convention, en vertu de son article 3. La référence a ainsi dans certains cas un effet constitutif. Toutefois, elle n’est en principe que purement déclarative.

La définition du trust qui figure à l'article 2 de la convention est, comme déjà mentionné, très large et couvre également des relations juridiques qui tiennent plus du contrat que du trust proprement dit. Aussi, la notion de trust qui figure à l'article 149b, doit-elle être prise dans une acception aussi large. Si l'on voulait éviter ce résultat, il faudrait créer une définition de référence autonome ne couvrant que les trusts proprement dits. Une telle création serait toutefois problématique dans la mesure où les autres définitions de renvoi que contient la LDIP se fondent en général sur une notion préexistante en droit civil suisse et qu’une telle notion fait défaut pour le trust. En outre, en introduisant à l'article 149b une définition autonome du trust on réinstaurerait deux régimes puisque la convention serait applicable (directement ou en vertu du renvoi figurant à l'art. 149b, al. 1) à l'ensemble des trusts au sens étroit ainsi qu'aux trusts au sens large de la convention dont la preuve est apportée par écrit et que les trusts au sens large constitués par simple déclaration orale seraient soumis aux autres règles de la LDIP.

L'article 3 de la convention limite le champ d'application ratione materia aux trusts constitués par acte juridique. La question de savoir si la définition du trust figurant à l'article 2 couvre également les trusts qui n'ont pas été constitués par un acte juridique peut être laissée en suspens, puisque l'article 149b, alinéa 1 restreint expressément l'applicabilité de la convention aux trusts constitués par acte juridique. Les constructive trusts ne sont donc pas couverts par l'article 149b. Les constructive trusts - nous l'avons exposé à plusieurs reprises - ne sont pas des entités constituées par acte juridique, à l'instar d'une société ou de relations contractuelles mais le résultat de l'application par analogie de normes du droit des trusts à des relations juridiques préexistantes. Aussi, n'apparaît-il pas judicieux de les soumettre au chapitre 9a de la LDIP. Ils devraient plutôt continuer d'être régis par le droit applicable aux relations juridiques auxquelles ils ont été soumis.

Lors de la procédure de consultation préalable, il a parfois été émis l'opinion selon laquelle la loi devrait expressément mentionner la non application du chapitre 9a aux constructive trusts. Au vu des explications données au paragraphe précédant, une telle clarification n'apparaît toutefois pas nécessaire.

L'alinéa 2 de l'article 149b exprime la volonté de la Suisse de renoncer à se prévaloir de la clause d'exception prévue à l'article 13 de la convention. Le projet Thévenoz contenait déjà une disposition allant dans ce sens. L'alinéa 2 repose sur l'idée selon laquelle l'article 13 relativise considérablement la sécurité juridique que la ratification est censée apporter. En outre, l’article 13 est contraire à l'esprit de la LDIP qui s'inspire du principe de l'autonomie des parties et cela tant pour les contrats (art. 116, al. 1) que pour les sociétés (art. 154, al. 1). Dans son rapport (p. 137), Thévenoz relève, à juste titre, que l'article 13 de la convention correspond à la réserve du siège