Rapport explicatif

basait, tant à l'article 13 qu'à l'article 7, sur le moment de la constitution du trust. Dans le contexte de l'article 13, le renvoi au moment de l'élection du droit paraît également sensé dans les cas où l'élection du droit s'opère après la constitution du trust.

Lors de la procédure de consultation préalable, la critique a été émise que la première partie de la phrase de l'alinéa 2 parle de "droit applicable" et non pas de "reconnaissance" tel que prévu à l'article 13 de la convention. On doit répondre à cette critique que la première partie de la phrase saisit également la question de la reconnaissance au sens de l'article 11 de la convention. En fait l'article 11 de la convention concerne en dernier lieu la question du droit applicable. Il aborde certains domaines qui doivent être soumis impérativement au droit applicable. En assurant que le droit applicable déterminé selon chapitre 2 de la convention s'applique sans exception (sous réserve de l’alinéa 3), l'alinéa 2 de l'article 149b permet également à l'article 11 de la convention de s'imposer dans tous les cas.

Article 149c LDIP

Ces dispositions règlent la publicité des relations de trust existantes dans le but de protéger les tiers de bonne foi. Elles ne sont pas de véritables normes de DIP; c'est pourquoi, on pourrait aussi intégrer chacune d'elle dans le droit régissant la matière concernée. Il paraît toutefois judicieux de les placer immédiatement après l'article 149b, dans la mesure où l'alinéa 3induit une restriction du statut du trust. Qui plus est, s'agissant de la disposition de l'alinéa 1, on ne voit pas à quel endroit du CC l'intégrer puisque la partie du code qui régit le registre foncier ne contient pas de réglementation à proprement parler concernant les mentions. En règle générale, les bases légales relatives aux mentions ressortent des normes qui règlent les relations juridiques devant faire l'objet d'une mention. Cela concerne en particulier la mention liée aux fonds de placement (art. 16 LFP) qui ont servi à plusieurs reprises de comparaison dans le présent rapport.

Dans le projet Thévenoz, le pendant de l'article 149c du présent projet est l'article 149d. Il y est question, en termes très généraux, de l'inscription dans les registres publics. La règle n’est précisée qu’en ce qui concerne le registre foncier, le registre des bateaux ainsi que le registre des aéronefs (al.2). En outre, la disposition du projet Thévenoz ne statue qu'un droit de requérir une inscription et contrairement à l’article 149c du présent projet ne comporte aucune obligation de le faire. La sanction résultant d'une violation de cette obligation ressort de l'alinéa 3 de la disposition.

L'alinéa 3dispose qu'une relation de trust qui n'a pas été inscrite dans un registre public n’est pas opposable aux tiers de bonne foi. Cette règle sert à protéger tant les créanciers de bonne foi du trustee que les acquéreurs de bonne foi de biens du trust qui ont été aliénés. Dans le premier cas, elle a pour effet de permettre aux créanciers de faire saisir les éléments du patrimoine du trust qui n'ont pas fait l'objet d'une inscription dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée ouverte à l’encontre le trustee. Dans le second, il résulte de l'alinéa 3 que l'acquéreur de bonne foi d'objets non inscrits n'est pas tenu de les restituer et ce, même s'ils ont été aliénés en violation des obligations résultant du trust. Quoi qu’il en soi, selon le droit angloaméricain régissant les trusts, le constituant n'est en droit de réclamer la restitution de biens du trust à un acquéreur de bonne foi que dans la mesure où ces biens ont été acquis à titre gracieux.