Rapport explicatif

fictif que connaissait le droit suisse mais qui, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, est devenue caduque depuis l'entrée en vigueur de l'article 154, alinéa 1, LDIP.

Une disposition du genre de celle de l'article 149b, alinéa 2, trouve également l'approbation du Professeur Frank Vischer à Bâle donnée dans un avis de droit établi pour l'Office fédéral de la justice. Selon cet expert, une non-reconnaissance de certains trusts basée sur l'article 13 constituerait un pas en arrière par rapport au droit en vigueur. Une application de l'article 13 pourrait par ailleurs aboutir au résultat peu souhaitable que, par exemple, un ressortissant britannique domicilié en Suisse se verrait interdire l'établissement d'un trust anglais en Suisse.

Puisqu’il existe des doutes sur le fait qu’une élection de soit également admise pour des trusts qui ne présentent aucun lien avec l'étranger, un alinéa 3 qui restreint quelque peu la disposition de l'alinéa 2 est mis en discussion sous forme de variante. D’autant plus que selon l'opinion dominante dans le domaine des contrats, l'autonomie des parties en matière de règles de conflit de lois n’est donnée qu’à condition qu’un lien quelconque avec l'étranger existe.

La restriction apportée à l'alinéa 2 par la disposition de l'alinéa 3 réside dans le fait que la possibilité de faire une élection de droit selon article 6 de la convention n’est pas valable pour les "trusts intérieurs". La question de savoir si le juge suisse applique à sa décision le droit du trust étranger dépend, dans un premier temps, du fait qu’il soit convaincu que l’état de fait possède le lien requis avec l’étranger. Un trust purement interne reste ainsi exclusivement soumis à l’ordre juridique interne, en d’autres termes, sa validité et son contenu sont à déterminer selon le droit suisse des contrats et des sociétés. On évite ainsi que dans des situations purement internes, les dispositions impératives du droit suisse soient contournées au moyen d’une élection en faveur d’un ordre juridique étranger. Le lien requis avec l’étranger peut être considéré comme existant si les lieux suivants se trouvent à l’étranger :

1. le domicile, la résidence habituelle ou l’Etat d’origine du constituant ou d’un des bénéficiaires ;

2. le domicile, la résidence habituelle ou, en cas d’activité industrielle, l’établissement d’un des trustees ;

3. le lieu où un des objectifs du trust doit être réalisé ;

4. le lieu de situation des biens du trust ;

5. le lieu d’administration du trust.

Que les lieux décrits aux chiffres 2, 3 et 4, exception faite de la résidence du chiffre 2, devraient être considérés comme le lien requis avec l’étranger, découle déjà du fait que, dans la convention, ces lieux sont expressément désignés comme liens les plus étroits pour déterminer la loi applicable (art. 7 al. 2).

Le moment auquel le lien nécessaire avec l'étranger doit exister se détermine sur la base de l'article 13 puisque cette disposition représente la base juridique de l'alinéa

3. Dans le contexte de l'article 13, la question est certes controversée de savoir si c'est le moment de la constitution du trust ou le "moment de la reconnaissance" qui devrait être déterminant. La question devra être tranchée par les tribunaux. Il faudra alors tenir compte du moment déterminant pour la définition du droit applicable selon article 7. L'intérêt de la sécurité juridique serait sauvegardé au mieux si on se