Rapport Loi

partant, de la légitimer. S’abstenir totalement de réaliser des recherches cliniques sur des personnes particulièrement vulnérables équivaudrait toutefois à abandonner l’idée de toute avancée dans le diagnostic et le traitement des maladies dont celles-ci peuvent souffrir. Cette position n’est assurément pas défendable (voir ch. 1.3.2.2 et 1.4.2). Les enfants, pour ne prendre que cet exemple, ont le même droit que les adultes de nourrir l’espoir de guérir et de prétendre à des soins efficaces¹⁵⁵. Le consentement qui légitime l’atteinte à la personnalité ne peut pas être donné par la personne incapable de discernement, mais doit être le fait de son représentant légal ou de ses proches.

Dans ce cas de figure, la recherche doit porter sur l’élément qui fonde l’incapacité de discernement, autrement dit l’âge, l’état d’une personne ou sa maladie. Ces groupes de personnes ne doivent pas être associés à des projets de recherche fondamentale ou consacrés à des maladies sans rapport avec leur âge, leur état ou leur maladie.

Selon l’article 16 CC¹⁵⁶, « toute personne qui n’est pas dépourvue de la faculté d’agir raisonnablement à cause de son jeune âge ou qui n’en est pas privée par suite de maladie mentale, de faiblesse d’esprit, d’ivresse ou d’autres causes semblables, est capable de discernement ». D’après cette disposition, la capacité de discernement d’une personne peut normalement être supposée, sauf en ce qui concerne les enfants en bas âge, les personnes atteintes de troubles psychiques graves et les personnes handicapées mentales. Ainsi, toute personne doit être considérée comme capable de discernement, à moins que des éléments concrets n’amènent à penser le contraire. Même un mineur ou une personne atteinte de maladie mentale peut avoir la capacité d’agir avec suffisamment de discernement et de son plein gré. C’est le cas notamment en phase de régression d’une maladie ou pendant une période de lucidité¹⁵⁷. La capacité de discernement n’est pas un concept rigide ; il s’agit, au contraire, d’un critère souple qu’il convient d’examiner de cas en cas, compte tenu du projet de recherche considéré et du moment où celui-ci se déroule¹⁵⁸. Il y a lieu de se demander si la personne concernée est en mesure de saisir la situation concrète (faculté de jugement), de mesurer la signification et la portée d’un acte (en l’occurrence, la participation à un projet de recherche ; capacité de discernement au sens propre), de se forger son propre jugement (faculté de décider) et d’agir conformément à cette décision (capacité d’agir)¹⁵⁹.

Pour assurer la protection des personnes incapables de discernement, les commissions d’éthique sont appelées à accorder une attention toute particulière à l’examen des conditions spécifiques applicables à ce type de projets.

2.3.1.2 Recherche offrant un bénéfice direct (Art. 18)

Les personnes incapables de discernement peuvent uniquement participer à un projet de recherche lorsque leur représentant légal ou leurs proches ont donné leur consentement par écrit après avoir été suffisamment informés. Il convient de relever ici que les enfants ont