Rapport explicatif

La fixation des indemnités du conseil d’administration peut aussi être une source de tensions dans les sociétés anonymes privées. De fait, la protection juridique des actionnaires qui ne participent pas à la gestion de l’entreprise, en particulier celle des actionnaires minoritaires, est précaire dans la mesure où, selon la doctrine dominante, le droit actuel ne leur confère aucun droit à demander des informations sur les indemnités du conseil d’administration. Or l’octroi d’indemnités disproportionnées peut porter atteinte aux droits de propriété des actionnaires minoritaires, et plus encore dans les petites et moyennes sociétés. De plus, la connaissance du montant des indemnités constitue dans bien des cas une condition de fait à l’exercice d’un droit de protection des actionnaires comme l’action en restitution (art. 678⁴⁴ ; cf. ci-dessous ch. 3.1.26), l’action en responsabilité (art. 754 CO) et le droit de demander l’institution d’un contrôle spécial (« examen spécial » selon l’avant-projet, art. 697 s; cf. ci-dessous ch. 3.1.34). La position de l’actionnaire est d’autant plus problématique qu’il n’existe généralement pas de marché pour les participations minoritaires dans les sociétés anonymes privées, ce qui exclut toute possibilité d’aliéner les actions à de justes conditions.

L’amélioration des règles de transparence concernant les indemnités vise donc à protéger les droits de tous actionnaires, et en particulier de ceux de sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse. Il faut toutefois convenir que ces dernières ont des exigences de confidentialité légitimement plus élevées que les sociétés qui lèvent des capitaux sur les marchés publics. C’est pourquoi ces entreprises ne sont pas contraintes de divulguer les indemnités dans l’annexe du rapport de gestion. En revanche, l’avant-projet institue un droit d’information spécifique : les actionnaires peuvent exiger que le conseil d’administration leur communique le montant des indemnités perçues (art. 697^quinquies ; cf. ci-dessous ch. 3.1.33.)

Dans les sociétés privées, le cercle des destinataires de la transparence est constitué par les actionnaires, alors que, dans les sociétés ouvertes au public, les indemnités individuelles doivent être indiquées dans le rapport de gestion; chacun peut ainsi en avoir connaissance⁴⁶. La sphère privée des membres du conseil d'administration est donc moins durement touchée par la transparence individuelle dans les sociétés anonymes privées que dans les sociétés ouvertes au public. L'avant-projet prévoit en conséquence une transparence individuelle des indemnités des membres du conseil d'administration identique à celle qui existe dans les sociétés cotées en bourse.

L’avant-projet propose que les règles régissant les sociétés anonymes dont les actions sont cotées en bourse s’appliquent aussi aux sociétés coopératives qui ont plus de 2000 membres (art. 857, al. 2 ; cf. ci-dessous ch. 3.7.1).