Rapport explicatif

correspond à la durée maximale prévue dans la législation européenne pour l’augmentation autorisée du capital (art. 653r, al. 1, art. 563s, al. 1, ch. 2)119.

Selon l’art. 653r, al. 6, le délai court à partir de la décision de l’assemblée générale, ce qui est également le cas pour les augmentations ordinaire et conditionnelle du capital. A l’expiration de l’autorisation, le conseil d’administration supprime les dispositions statutaires prévoyant la marge de fluctuation du capital, à moins que cette dernière ne soit prolongée par l’assemblée générale (art. 653s, al. 2). En vertu de l’al. 7, cette suppression ne doit pas revêtir la forme authentique (cf. également ci-dessus ch. 3.1.14).

L’art. 653r, al. 2, fixe la fourchette maximale à 50 % du capital inscrit dans le registre du commerce. Le capital de base ne peut être inférieur à la moitié du capital inscrit, sous réserve du capital minimal de 100 000 francs prescrit par la loi (art. 621 CO). L’assemblée générale peut donc conférer une autonomie considérable à son conseil d’administration quant à la détermination de la structure du capital.

L’avis aux créanciers ne doit pas être publié à chaque fois que le conseil d’administration décide de réduire le capital. Le système de la marge de fluctuation du capital instaure en effet une protection des créanciers anticipée en ce sens que l’avis aux créanciers doit être fait avant la décision de l’assemblée générale de créer une marge de fluctuation du capital. Il en va de même de l’établissement du rapport de révision par l’expert-réviseur agréé (art. 653l s.; cf. ci-dessus ch. 2.3.2). L’avis aux créanciers et le rapport de révision ne sont toutefois exigés que si le capital de base est inférieur au capital-actions inscrit dans le registre du commerce.

Selon l’art. 653r, al. 3, l’assemblée générale peut restreindre la marge de manœuvre du conseil d’administration. Il découle aussi de l’art. 653s, al. 1, ch. 3, qu’elle peut prévoir des charges et des conditions. Toujours en vertu de l’art. 653r, al. 3, elle peut décider que le conseil d’administration ne pourra qu’augmenter ou que réduire le capitalactions. S’il ne peut qu’augmenter le capital, la marge de fluctuation du capital se transforme de facto en une augmentation autorisée du capital. Cette institution devient donc superflue et c’est la raison pour laquelle les articles du code des obligations concernant l’augmentation autorisée du capital peuvent être abrogés simultanément à la création de la marge de fluctuation du capital.

Si la décision de l’assemblée générale ne permet au conseil d’administration que de réduire le capital, cela revient à une réduction autorisée du capital, institution inconnue dans le droit en vigueur (cf. ci-dessous ch. 3.16.2).

L’assemblée générale peut déléguer certaines décisions au conseil d’administration, par exemple celles concernant les droits de souscription préférentiels (art. 653s, al. 1, ch. 7), mais il en est qu’elle doit impérativement prendre elle-même120. Il découle de