Rapport explicatif

pour la deuxième raison que le présent avant-projet établit une distinction entre les réserves issues du capital et les réserves issues du bénéfice127.

Les réserves issues du capital sont celles qui ont été payées par les pourvoyeurs de fonds propres. En vertu de l’art. 671, al. 1, ch. 1 et 2, elle comprend l’éventuel agio réalisé lors de l’émission des actions et, sous certaines conditions, les paiements libératoires d’actions déchues (gains issus de la déchéance des actions).

Selon l’al. 2, les réserves issues du capital peuvent uniquement être affectées à la couverture d’une perte de capital ou à la libération du capital-actions dans le cadre d’une augmentation du capital (art. 652d, al. 1, CO). Elle ne peut donc être remboursée que par une conversion de la réserve en capital-actions, suivie d’une réduction du capital. La controverse de la doctrine autour de l’admissibilité des distributions d’agio est ainsi tranchée par le droit positif. Contrairement à la réglementation actuelle, qui est contraire à l’esprit du système, l’avant-projet ne permet plus l’affectation de l’agio à des amortissements ou à des buts de prévoyance (art. 671, al. 1, ch. 1, al. 2 CO) afin de ne pas fausser les résultats.

Les réserves issues du bénéfice englobent toutes les réserves constituées à l’aide des bénéfices non distribués. Conceptuellement, elles comprennent la réserve légale (art. 672) et les autres réserves (art. 673).

L’art. 672, al. 1 et 2, oblige la société à affecter 5 % du bénéfice de l’exercice à la réserve légale jusqu’à ce que son montant atteigne la moitié du capital-actions. Cette limite correspond à la pratique actuelle. Pour les sociétés holding, l’al. 2 fixe la limite à 20 % du capital-actions (cf. art. 671 CO). C’est le capital émis et non plus le degré de libération des actions qui fait référence. S’il existe un capital-participation, celui-ci doit être ajouté au capital-actions pour déterminer le montant jusqu’auquel la société doit alimenter la réserve légale (art. 656b, al. 2, ch. 1 ; cf. ci-dessus ch. 3.1.21).

L’al. 3 précise les affectations admises de la réserve légale, à savoir la couverture des pertes, les mesures permettant à l’entreprise de poursuivre ses activités malgré la mauvaise marche des affaires et les mesures de lutte contre le chômage.

L’exception prévue par le droit actuel pour les entreprises de transport concessionnaires (art. 671, al. 5, CO) est supprimée puisque, aujourd’hui déjà, il existe des dispositions de la législation spéciale qui priment cette réserve du droit des obligations. La disposition concernant les institutions d’assurance (al. 6) a déjà été abrogée par la nouvelle loi sur la surveillance des assurances¹²⁸.