Rapport explicatif

Al. 3:

La jurisprudence relative au droit en vigueur stipule déjà que l’adjudicateur doit publier les critères d’adjudication dans leur ordre de priorité et aussi par principe les pondérer (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 22 juillet 1999, consid. 2f). Cette prescription vise à la transparence de la passation du marché (cf. art. 2, let. a). En outre, comme il incombe au législateur fédéral de définir sur le plan suisse les exigences de transparence de la passation des marchés publics, cette réglementation vaut également pour les marchés publics cantonaux.

Al. 4:

Si le marché public porte sur des solutions ou des procédés, il serait peu réaliste d’exiger de l’adjudicateur une pondération préalable des critères d’adjudication. La spécificité de tels marchés est précisément que l’adjudicateur n’indique que l’objectif, ne connaissant pas le moyen qui y conduira ou ne voulant pas l’imposer. L’incertitude quant aux contenus potentiels des offres fait qu’il est exclu de pondérer consciencieusement les critères d’adjudication par avance. L’adjudicateur doit cependant ordonner les critères et prouver qu’il peut reconstituer leur pondération (art. 71).

Art. 33 Limitation du nombre de soumissionnaires

Al. 1:

En procédure d'appel d'offres sélective, l’adjudicateur choisit sur la base des critères de qualification les soumissionnaires qui peuvent présenter une offre (art. 10, al. 2). Il tient compte d’éventuels motifs d’exclusion (art. 25 ss.). Les intéressés présentant les qualifications requises ont en principe tous le droit de présenter une offre. L’adjudicateur peut limiter le nombre des entités autorisées à présenter une offre, en indiquant un minimum ou un maximum (p. ex. au moins trois soumissionnaires) ou un ordre de grandeur (p. ex. entre cinq et sept soumissionnaires). On a renoncé à indiquer un nombre minimal de portée générale étant donné que l’accès au marché est garanti d’emblée par l’appel d’offres.

Al. 2:

Il faut respecter les objectifs de cette loi même lorsque l’adjudicateur fait usage de ce privilège de limitation (art. 2): ceux-ci impliquent en premier lieu que l’adjudicateur indique dans l’appel d’offres le genre et la portée de la limitation. Une limitation non annoncée et intervenant après coup n’est conforme en matière de droit des marchés publics que si l’adjudicateur se trouve confronté à un nombre important de soumissionnaires dépassant objectivement ses attentes (cf. décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 2 mai 1997, CRM 1996-007, consid. 3). Deuxièmement, l’adjudicateur effectue la sélection de manière correcte et non discriminatoire, en appliquant les critères de qualification valorisants (p. ex. l’expérience). Dans ce cas, il doit exceptionnellement pondérer ces critères selon leur ordre d’importance (annexe 1, ch. 5). Troisièmement, la limitation du nombre des soumissionnaires ne doit pas empêcher une concurrence efficace. Il s’avère notamment justifié de restreindre à un petit cercle le nombre des soumissionnaires lorsqu’il faudrait sinon compter avec des retards disproportionnés ou des surcoûts. Enfin, quatrièmement, il faut tenir compte de l'utilisation économique des fonds publics, en veillant à ce que l’adjudicateur se base sur une