Rapport explicatif

dernière soit modifiée après coup. C’est pourquoi il ne faut pas que le membre du jury concerné doive se récuser, mais au contraire que l’adjudicateur exclue les soumissionnaires dont la participation justifierait un motif d’exclusion pour un membre du jury.

Art. 28 Exclusion pour préimplication

Al. 1

Le principe de l’égalité de traitement exige que l’adjudicateur n’accorde aucun avantage à certains soumissionnaires par rapport aux autres. Il exclut par conséquent un soumissionnaire s’il apparaît objectivement que ce dernier a obtenu avant le marché des informations qui lui ont conféré un avantage concurrentiel vis-à-vis de ses concurrents. Cela se produit en règle générale lorsqu’un soumissionnaire a participé de manière prépondérante à la préparation du marché, par exemple en rédigeant les documents d’appel d’offres (art. X:5 AMP rév.). Dans des cas exceptionnels, un soumissionnaire peut aussi bénéficier d’un avantage concurrentiel non autorisé parce qu’il a précédemment participé à un marché similaire (p. ex. connaissances géologiques spécifiques résultant de la réalisation du premier tronçon d’un tunnel) et avoir ainsi acquis un avantage pour la procédure en cours.

Al. 2

Les marchés sont souvent réalisés en plusieurs étapes successives (p. ex. études, puis réalisation). Seule une solution flexible au moment de la préimplication permet d’éviter une structuration du marché dans certains segments spécialisés. L’adjudicateur peut renoncer à l’exclusion s’il est en mesure de compenser l’avantage concurrentiel d’un soumissionnaire acquis dans le cadre de la préimplication.

Il peut par exemple compenser cet avantage concurrentiel en fournissant avec les documents d’appel d’offres tous les documents à la source de cet avantage et procurer ainsi les mêmes connaissances aux concurrents du soumissionnaire préimpliqué. Il établit les délais de remise des offres de manière à donner suffisamment de temps aux concurrents pour se procurer le savoir requis. Le soumissionnaire préimpliqué n’a pas droit à cette compensation pour éviter une exclusion.

Lorsqu’un soumissionnaire est préimpliqué, un concurrent ne peut pas attendre bras croisés jusqu’à la décision sujette à recours suivante. Il doit réclamer immédiatement auprès de l’adjudicateur et prouver que le soumissionnaire en question a participé à la préparation du marché, bénéficiant ainsi de connaissances supplémentaires. Il en résulte le soupçon d’un avantage concurrentiel. Il incombe en revanche à l’adjudicateur de prouver que les connaissances supplémentaires du soumissionnaire concerné ont été compensées. Celui qui a bénéficié de la préimplication est soumis à une obligation de collaborer d’ordre général.

Art. 29 Autres motifs d’exclusion

Al. 1

D’autres motifs mentionnés de façon non exhaustive peuvent justifier l’exclusion d’un soumissionnaire. Le fait d’exclure effectivement un soumissionnaire de la passation de marché est laissé à l’appréciation de l’adjudicateur (motifs d’exclusion