Rapport explicatif

demandes d’indemnité présentées par le vainqueur. Lorsque les droits aux indemnités sont compensés par le prix en espèces, l’adjudicateur doit le signaler auparavant. L’adjudicateur peut ensuite adjuger de gré à gré les prestations subséquentes au vainqueur d’un concours pour autant que les conditions de l’art. 66 soient respectées.

Al. 5:

Jusqu’à présent, le concours n’était réglé au plan fédéral qu’au niveau de l’ordonnance (chap. 4 de l’OMP), sur la base d’une délégation des compétences (art. 13, al. 3, LMP). En inscrivant cet instrument novateur dans la loi, on cherche à le promouvoir au-delà du secteur de la construction. Le législateur se contente de définir les éléments constitutifs du concours. Les cantons sont libres de maintenir ou de développer d’autres sortes de concours (p. ex. pour des idées, des projets ou concours portant sur les études et la réalisation). S'agissant des marchés de la Confédération, le Conseil fédéral règle les modalités, notamment en ce qui concerne la composition et les tâches du jury. Il peut également concrétiser les notions de spécialité et d’indépendance (cf. en outre art. 27, al. 1, let. d). Il est en outre prévu que l’adjudicateur puisse se référer plus ou moins partiellement aux dispositions en la matière des associations professionnelles, pour autant qu’elles ne soient pas en contradiction avec les principes du droit des marchés publics.

Art. 46 Dialogue

Il arrive souvent qu’un concours placé sous le sceau de l’anonymat ne réponde pas aux besoins de l’adjudicateur, car les solutions ou les procédés possibles doivent être abordés dès le début dans le cadre d’un dialogue entre le soumissionnaire et l’adjudicateur, puis développés en commun. Il s’agit d’un processus d’apprentissage comprenant plusieurs étapes et conduisant à des améliorations continues. Cet élément permet d’éviter des interruptions puis des répétitions subséquentes, coûteuses en temps et en argent. Le soumissionnaire ne doit pas élaborer son offre dans le moindre détail dès le début car il peut sans cesse l’améliorer à la faveur d’un processus continu. Si l’adjudicateur l’a annoncé dans l’appel d’offres, il peut ainsi réduire le nombre de soumissionnaires à chaque tour de sélection («short list», cf. art. 29, al. 1). Les frais incombant non seulement au soumissionnaire mais aussi à l’adjudicateur s’en trouvent diminués.

Contrairement à la réglementation en vigueur dans la Communauté européenne, on a renoncé à introduire un procédé autonome pour le dialogue. L’avant-projet ne limite pas non plus le dialogue à des prestations dites «complexes». Le dialogue est au contraire compris comme un instrument à utiliser dans tous les genres de procédure. Son champ d’application n’est décrit qu’à titre d’exemple. C’est à l’utilisation que l’on verra dans quelles procédures le dialogue interviendra. Compte tenu des frais de procédure élevés, des éventuels droits sur les biens immatériels des soumissionnaires et des possibles obligations d’indemnisation de ces derniers, l’adjudicateur ne recourra vraisemblablement au dialogue que dans de rares cas. Au cours d’un dialogue, l'adjudicateur assure la confidentialité des informations fournies par le soumissionnaire (art. 13). Concernant les marchés de la Confédération, le Conseil fédéral devra, en conformité avec les principes de cette loi, spécifier en outre les informations qu’il sera impératif de fournir en prévision d’un dialogue et les prescriptions de forme à respecter (art. 45, al. 1).