Rapport explicatif

contre cette décision devant le Tribunal fédéral.

Si l’autorité de recours omet de se prononcer durant ces 30 jours, l'adjudicateur peut aussi conclure le contrat. Cette façon de procéder ne désavantage pas la partie recourante de façon inadéquate. Une accélération de la procédure ne serait possible sinon que si le recours perdait entièrement son effet suspensif. Ainsi, la partie recourante devrait en règle générale être renvoyée à la voie des dommages-intérêts (protection juridique secondaire, cf. également l’art. 77, al. 2), ce qui conduit rarement à l’objectif qu'elle vise (protection juridique primaire, donc adjudication). Pour l'adjudicateur, l’extension éventuelle de la protection secondaire devrait augmenter les coûts du marché (voir à ce sujet les explications relatives à l’art. 76). Si la règlementation proposée devait provoquer un surcroît de travail pour les tribunaux, il faudrait leur accorder des ressources supplémentaires, ce qui éviterait au soumissionnaire et à l'adjudicateur d'avoir à supporter des frais élevés dus aux retards.

La conclusion «prématurée» d’un contrat n’empêche pas le tribunal de révoquer l’adjudication attaquée. Autrement, l’adjudicateur qui conclut le contrat avant terme pourrait contourner les limites posées par le droit des marchés (cf. décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 15 juillet 1997, consid. 2), et les règles du droit des marchés publics ne pourraient être appliquées efficacement.

Même lorsque l’adjudicateur est en droit de conclure le contrat, il peut attendre afin d’écarter, dans l’intérêt public, un éventuel versement de dommages-intérêts. Si l’adjudicateur conclut un contrat en dépit d’une procédure de recours en suspens, il doit en informer l’autorité de recours, étant donné que cet élément peut influer sur le type de décision (simple décision en constatation) en cas de bien-fondé du recours.

Variante (art. 43a supplémentaire):

Art. 43a Contrat sans effet

Al. 1

Le projet de loi ne se prononce pas sur les conséquences juridiques pour le contrat si ce dernier est conclu de manière prématurée. On peut critiquer dans cette solution le fait que l’insécurité juridique qui en découle nuit à tous les participants à la procédure. Par exemple, la décision d’adjudication renouvelée peut être retardée par l’adjudicateur jusqu’au moment où les rapports avec le premier bénéficiaire de l’adjudication sont clarifiés et au besoin annulés. C’est pourquoi le projet propose une variante à débattre, qui règle par voie légale le devenir d’un tel contrat. Dans ce cas, il faut enregistrer de manière systématique tous les cas potentiels de contrats contraires au droit des marchés publics.

Le droit suisse connaît des dispositions qui prévoient, comme conséquence juridique de la violation des prescriptions de droit public portant sur la forme, la nullité des actes juridiques s’y référant (cf. art. 70 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural, LDFR; RS 211.412). De son côté, l’UE exige depuis peu des Etats-membres qu’un contrat conclu soit considéré comme nul s’il contrevient à