Rapport explicatif

Art. 47 Négociation

Al. 1:

L’adjudicateur quitte la procédure de révision et d’examen des offres (art. 37, al. 1) et commence de négocier lorsqu’il entre en contact avec un soumissionnaire pour obtenir une offre qui lui sera plus favorable. L’AMP actuellement en vigueur (art. XIV) et sa version révisée (art. XII) prévoient que des négociations peuvent être menées. Aussi bien le droit fédéral en vigueur que le concordat intercantonal révisé ont repris cette possibilité de négociations. Contrairement au droit fédéral, le concordat interdit toutefois les négociations sur le prix (rounds de négociation) (art. 11, let. c, AIMP rév.). Les cantons ont donné suite à cette interdiction dans leurs dispositions de mise en œuvre, tout en admettant, pour bon nombre d’entre eux, des négociations sur les prix lors de la procédure de gré à gré.

L’interdiction des négociations sur les prix est justifiée par le fait que les soumissionnaires aménageraient dès le début dans leurs offres une marge de négociation, ce qui renchérirait le marché. Par ailleurs, les négociations sur le prix renforcent le risque de corruption et le danger d’une utilisation abusive du pouvoir d’achat. On peut opposer à cet argument le fait que les soumissionnaires n’aménageront guère de réserves substantielles en vue de la négociation. L’adjudicateur n’est en effet pas tenu de procéder concrètement aux négociations dont le droit est réservé. S’il craint que ces négociations nuisent à un marché, il peut y renoncer par avance de manière explicite. Plutôt qu’interdire de manière générale les négociations, on peut éviter le danger potentiel élevé de corruption en faisant appel à des mesures internes, telles que règlements stricts des compétences, principe des quatre yeux, rotation et systèmes de rapports et de contrôle. Concernant l’argument qui veut que les négociations sur les prix accroissent le danger d’une utilisation abusive du pouvoir d’achat, on peut objecter que la loi sur les cartels offre déjà une protection suffisante à ce niveau. La révision partielle de cette loi, entrée en vigueur le 1^eravril 2004, assujettit le pouvoir d’achat du secteur public aux règles normales prévalant en matière de droit de la concurrence.

Plusieurs arguments justifient d’autoriser les négociations sur les prix. Celles-ci sont courantes dans plusieurs secteurs de l’économie privée et on ne voit pas pourquoi il faudrait y renoncer dans le secteur public. Par ailleurs, il est souvent difficile en pratique de délimiter les négociations sur les prix des autres négociations, étant donné que ces processus se répercutent pratiquement toujours au niveau du rapport prix-prestation. Dans les procédures au cours desquelles seul l’objectif du marché est indiqué, des négociations sur l’ensemble des éléments de la prestation, dont le prix, sont inévitables. Enfin, les négociations sur les prix sont utiles pour empêcher ou casser d’éventuelles ententes sur les prix. Sans la possibilité de négocier les prix, l’adjudicateur devrait interrompre et répéter la procédure le cas échéant. Beaucoup de temps peut s’écouler jusqu’à la décision définitive attestant d’une entente sur le prix, et la légitimité de l’interruption peut en conséquence longtemps rester incertaine. L’interdiction de véritables négociations sur les prix implique le risque qu’elles soient malgré tout menées, mais de manière cachée, sous l’appellation de «rectification des offres». Une pratique qui, à nouveau, est contraire au principe de la transparence et accroît le risque de corruption faute de prescriptions spécifiques portant sur la forme. Pour finir, la présente loi ne comprend pas de normes qui interdisent d’emblée des solutions souples. C’est pourquoi on souhaite aussi à