Rapport explicatif
Consultation 2008/88: Modification de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (délits boursiers et abus de marché) · 44 pages
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privilégiée. La connaissance de ce fait doit être susceptible d’influencer notablement le cours des valeurs mobilières en question (incidence sur les cours).
L’acte réside dans l’exploitation par l’initié de l’information privilégiée qu’il possède lors de transactions de papiers-valeurs en bourse ou hors bourse. L’initié ayant porté une telle information à la connaissance d’un tiers est lui aussi punissable.
L’art. 161 CP est un délit matériel. L’auteur doit avoir obtenu pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire (bénéfice ou perte évitée) directement imputable à l’utilisation de l’information privilégiée à laquelle il a eu accès en tant qu’initié.
Du point de vue subjectif, l’intention doit être donnée. Un initié qui aurait communiqué par négligence une information privilégiée n’est pas punissable.
1.1.4.3 Manipulation de cours (art.161bis CP)
L’art. 161bisCP, dont l’introduction remonte à la création de la loi sur les bourses, est en vigueur depuis le 1erfévrier 1997. La manipulation de cours fait elle aussi partie des normes introduites suite à un conflit judiciaire entre la Suisse et les Etats-Unis.
La confiance dans le caractère transparent, loyal et équitable du marché des capitaux figure au premier plan des biens juridiquement protégés.
La manipulation de cours est conçue comme délit de mise en danger abstrait, au sens d’un délit formel. Il s’agit d’un délit commun, que quiconque peut commettre.
L’objet de l’infraction est le cours de valeurs mobilières négociées en Suisse. Ce sont concrètement, selon l’art. 2, let. a, LBVM, les papiers-valeurs standardisés, susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché, les droits ayant la même fonction (droits-valeurs) et les dérivés.
L’acte délictueux consiste à diffuser de mauvaise foi des informations trompeuses (acte d’information; art. 161bis, ch. 1, CP) ainsi qu’à effectuer des achats et des ventes fictives sur des valeurs mobilières (acte de transaction; art. 161bis, ch. 2, CP). L’acte d’information requiert objectivement la diffusion d’informations trompeuses. L’acte de transaction comprend deux types d’opérations fictives: soit les achats et les ventes effectués sont imputés à la même personne, soit ils le sont à des personnes liées dans ce but. Ces deux formes d’opérations fictives ont pour point commun de simuler, par des pratiques concertées, des activités commerciales et des prix réalisés, alors même que d’un point de vue économique aucune transaction n’est effectuée. Sont concernées les wash sales10 et les matched orders11. De tels agissements ne sont réprimés que si le prix est ainsi influencé. Autrement dit, on n’est pas en présence d’une manipulation de cours si le volume d’échanges simulé est le seul à avoir lieu à un niveau de prix donné.
10 Série de transactions où les parties sont identiques sur le plan économique, ce qui fait qu’au bout du compte l’ayant droit économique aux valeurs mobilières négociées ne change pas, tandis que les tiers externes aux transactions ont l’illusion qu’une activité commerciale a bien eu lieu avec des personnes qui n’ont pas été parties à la transaction.
11 Plusieurs personnes agissant de concert coordonnent leurs transactions pour faire croire à une activité commerciale, alors même que d’un point de vue économique et en termes de résultats, les transactions effectuées se compensent. Les matched orders requièrent à la base au moins deux parties. Les procédés appelés daisy chains et circular trading sont des formes particulières de matched orders impliquant davantage que deux parties.