Rapport explicatif

surveillance ordonnée est, en l'état actuel de la technique, objectivement impossible à exécuter. Il sied à cet égard de noter que, au vu de la réglementation proposée, il est fort peu probable que le service transmette à une personne soumise à la LSCPT active dans le domaine de la correspondance par télécommunication un ordre de surveillance qui ne soit techniquement pas possible à exécuter. En effet, le service a notamment pour tâche de contrôler que l'ordre de surveillance qui lui a été transmis par l'autorité ayant ordonné celle-ci peut techniquement être exécuté, à défaut de quoi il doit en informer l'autorité qui a ordonné la surveillance et l'autorité habilitée à autoriser la surveillance (art. 16, let. a AP). Dans le cadre de la réglementation précitée, le service a la possibilité de rendre, pour le cas où une personne soumise à la LSCPT a invoqué des questions d'ordre technique ou organisationnel pour s'opposer à l'exécution de la mesure de surveillance, une décision lui ordonnant de prendre (dans un certain délai) les mesures nécessaires pour pouvoir à l'avenir exécuter la (sorte de) surveillance considérée¹⁸. Cette décision pourra, quant à elle, faire l'objet d'un recours conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale (art. 34, al. 1 AP).

Il découle donc de la jurisprudence¹⁹ et de la doctrine²⁰, dont le contenu est repris dans l'art. 34 AP, que les personnes soumises à la LSCPT n'ont pas la qualité pour recourir contre une décision du service qui les oblige à transmettre des données couvertes par un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité pénale compétente, en remettant en cause la légalité de cet ordre. Ce régime est justifié. En effet, il y a lieu de constater qu'il n'y a pas de relation directe entre l'autorité de poursuite pénale, qui ordonne la surveillance, et les personnes soumises à la LSCPT, notamment les fournisseurs de services de télécommunication. Ces dernières reçoivent en effet le mandat d'exécuter la surveillance directement du service, avec lequel elles sont liées par un rapport de droit administratif indépendant de la procédure pénale. Dans ce domaine, le service ne joue donc qu'un rôle d'intermédiaire entre les autorités habilitées à ordonner et à autoriser une surveillance, d'une part, et les personnes soumises à la LSCPT, d'autre part. Il ne dispose ainsi d'aucun pouvoir d'examen matériel contraignant pour les autorités précitées. Il incombe donc exclusivement à l'autorité habilitée à autoriser une surveillance de vérifier la légalité d'une surveillance ordonnée et, cas échéant, de s'opposer à l'exécution de celle-ci lorsqu'il la juge illégale.²¹ En vertu de la jurisprudence²² et de la doctrine²³ précitées, la possibilité de contester la légalité d'un ordre de surveillance est réservée uniquement aux personnes ayant fait l'objet de la surveillance ou aux personnes qui sont impliquées, selon les modalités prévues à l'art. 279, al. 3 du code de procédure pénale²⁴. Le fait qu'il ne semble pas praticable d'informer de l'ordre de surveillance toutes les personnes concernées par un type de surveillances touchant des inconnus (p. ex. "Kopfschaltungen") ou un nombre indéterminé de personnes (p. ex. "Antennensuchläufe") ne signifie pas encore qu'il faille permettre aux personnes soumises à la LSCPT, en particulier aux fournisseurs de services de télécommunication, de recourir sans la limitation susmentionnée contre une décision du service les enjoignant d'exécuter une