Rapport sur les résultats

PES, JDS, droitsfondamentaux.ch, SKS et SIUG font d’emblée observer que l’introduction de programmes informatiques n’est pas autre chose que l’implantation dans l’ordinateur de particuliers de logiciels destinés à le détériorer. C’est dire qu’un tel agissement constitue une grave atteinte à la vie privée des victimes. En effet, ce moyen de surveillance permet d’accéder à l’ensemble des fichiers d’un système informatique (photos, correspondance, mots de passe, microphone, etc.). Ces participants jugent incompréhensible ou, plus exactement, révélateur le fait que, nulle part, il n’est fait référence à l’arrêt de principe rendu en février 2008 par la Cour constitutionnelle allemande¹⁵⁷, selon lequel le recours à ce moyen porte atteinte au droit fondamental à la confidentialité et à l’intégrité des données traitées dans un système informatique, droit qui découle du droit général à la protection de la personnalité. La Cour constitutionnelle n’entend autoriser la « perquisition en ligne » que s’il y va de la protection de biens juridiques primordiaux tels que l’intégrité corporelle, la vie et la liberté des personnes concernées ou encore des biens collectifs dont la mise en péril est de nature à saper les fondements de l’Etat voire à peser sur son existence-même ou encore à porter atteinte aux garanties fondamentales qui entourent l’existence des individus. De l’avis des participants susmentionnés, ce droit fondamental découlerait de l’art. 10 Cst.

SIUG fait en outre référence à la Cour fédérale de justice allemande qui, à la lumière du droit fédéral en vigueur, considère que l’application d’une telle mesure de surveillance à des fins de poursuite pénale, est illicite. A l’appui de son prononcé¹⁵⁸, elle fait valoir que cette surveillance est exécutée à l’insu de la personne concernée alors que pour une perquisition classique la loi exige la présence de témoins et des détenteurs des locaux. C’est d’ailleurs ce que prévoit l’art. 245 CPP (Exécution de la perquisition).

Par ailleurs, PES, JDS, droitsfondamentaux.ch et SKS critiquent le fait que la perquisition d’ordinateurs n’est pas censée être limitée à des programmes déterminés tels que la messagerie. Une limitation à des fonctions précises exige toutefois une perquisition de la totalité du disque dur afin d’identifier les données apparemment intéressantes. Par ailleurs, l’argument de la « double subsidiarité » n’est pas convaincant. En effet, la surveillance usuelle de la correspondance par télécommunication est, elle aussi, liée à la condition que les autres mesures prises jusqu’alors soient restées sans succès ou n’aient aucune chance d’aboutir. En d’autres termes, cela revient à dire qu’en cas d’échec des mesures de surveillance usuelles, les autorités chargées de l’enquête et le tribunal compétent pour autoriser la surveillance sont presque automatiquement fondés à autoriser une exploration plus poussée de l’ordinateur concerné. Par ailleurs, il n’est pas prévu non plus d’établir une liste particulière d’infractions puisque, comme le précise le rapport explicatif, toutes les infractions qui pourraient autoriser une surveillance normale de la correspondance téléphonique sont « susceptibles, dans un cas particulier, de présenter une gravité justifiant d’avoir recours au procédé de surveillance » visé à l’article 270^bis CPP. Le rapport ne précise toutefois pas en quoi doit consister la gravité particulière en question. Les participants susmentionnés en tirent sans hésiter la conclusion que les auteurs de l’avant-projet ont voulu créer ainsi une base légale permettant de mettre aisément en œuvre un procédé viable sur le plan technique. Le recours à ce procédé soulève la question de la protection juridique des personnes concernées. Il amène aussi à s’interroger sur l’efficacité que l’on peut en attendre. Il est prévisible que les personnes qui sont censées faire l’objet de telles mesures de surveillance cherchent à y échapper. Elles peuvent prendre des mesures de précaution ou utiliser des canaux de communication autres que leur propre ordinateur.

PES, SKS, KFG et PPS redoutent que le procédé qui consiste à introduire des programmes