Rapport explicatif

contre lesquels une interdiction d’exercer une activité a été prononcée à l’étranger. Il faudrait très certainement développer les capacités des services d’assistance de probation. Reste encore à savoir si les agents de probation sont en mesure d’accomplir toutes les tâches de contrôle et de surveillance liées à l’application des interdictions.

Parallèlement, nous allons donc tenter de donner corps au registre envisagé par la CAJ-N dans l’initiative parlementaire 08.448, en élaborant des dispositions fédérales instituant une obligation d’exiger des personnes qui doivent s’occuper d’enfants, de jeunes ou d’autres personnes vulnérables dans le cadre d’un emploi ou d’une autre activité qu’elles produisent un extrait – spécial – du casier judiciaire. Cette obligation s’adresserait aux employeurs et aux organisations (associations, etc.) qui veulent s’assurer les services d’un tiers pour s’occuper de mineurs ou d’autres personnes particulièrement vulnérables. Il faut avant toute chose déterminer si cette disposition peut se fonder sur l’art. 123 Cst.

Le Conseil fédéral a toujours soutenu l’avis que la Confédération n’avait que des compétences ponctuelles pour instaurer une obligation d’exiger un extrait du casier judiciaire (voir les explications relatives à l’iv. pa. Simoneschi-Cortesi 04.469, ch. 1.1.4.3). La CAJ-N, à l’inverse, estime que l’art. 123 Cst. peut fonder une compétence globale et générale de la Confédération lui permettant de légiférer en ce sens, car il s’agit de l’exécution d’une mesure au sens de l’art. 123, al. 3, 1^re phrase, Cst.

Les destinataires des dispositions envisagées ne sont pas les autorités d’exécution des peines et des mesures, sauf pour autant qu’elles engagent du personnel chargé de s’occuper de mineurs. Elles s’adressent en premier lieu aux employeurs et institutions des domaines privé et public (y compris les institutions ecclésiastiques par ex.), à qui elles enjoignent de remplir une tâche dans le domaine de l’exécution des peines et des mesures, ce qui excède certainement la portée de l’art. 123 Cst. L’exécution des peines et des mesures est considérée comme une tâche relevant de la puissance publique, si bien que la possibilité d’y associer des particuliers est très limitée (voir par ex. l’art. 387, al. 4, let. b, CP). Les normes que la Confédération peut édicter en la matière en vertu de l’art. 123, al. 3, Cst. ont pour destinataires les cantons, à qui incombe l’exécution des peines et mesures selon l’al. 2 du même article. L’art. 123 Cst. ne peut donc pas servir de base constitutionnelle à une législation fédérale imposant des obligations dans ce domaine à des particuliers. D’ailleurs, même en admettant que l’obligation d’exiger un extrait du casier judiciaire relève de l’exécution des peines, la Confédération ne serait pas habilitée à adopter des dispositions imposant une obligation similaire aux personnes domiciliées à l’étranger qui s’intéressent à une activité en Suisse en contact avec des mineurs ou d’autres personnes particulièrement vulnérables.

Il n’est pas interdit pour autant dans tous les domaines à la Confédération d’imposer une obligation d’exiger un extrait du casier judiciaire. Le législateur peut instaurer des obligations sectorielles sur la base d’autres compétences constitutionnelles, comme le Conseil fédéral l’a exposé dans son avis sur la motion Simoneschi-Cortesi 02.3494. Les cantons sont aussi habilités, dans leurs domaines de compétence, à légiférer en ce sens.

Si la Confédération n’est pas habilitée à instaurer une obligation générale d’exiger un extrait du casier judiciaire, les institutions et les employeurs peuvent de leur côté