Rapport explicatif

domaine, et leurs législations resteront en principe en vigueur. Toutefois, il sera difficile d’éviter des recoupements entre les mesures de prévention relevant du droit pénal fondées sur la nouvelle compétence constitutionnelle de la Confédération et les législations cantonales. Dans un tel cas, le droit fédéral prime. Relevons néanmoins qu’au cours de la procédure législative, on assure la coordination entre les mesures fédérales et cantonales et que l'on pèse les avantages respectifs d’une règlementation au niveau cantonal et d’une unification du droit au niveau fédéral.

La Confédération peut certes se fonder sur l’art. 386 CP pour prendre des mesures d’information et d’éducation ou d’autres mesures visant à éviter les infractions et à prévenir la délinquance. Elle peut soutenir des projets visant ce but, s’engager auprès d’organisations correspondantes et soutenir ou créer de telles organisations. L’art. 386 CP l’habilite principalement à prendre certaines mesures concrètes de prévention, dont le contenu, les objectifs et les modalités sont arrêtés par le Conseil fédéral par voie d’ordonnance. C’est en vertu de cette compétence (art. 386, al. 4, CP), que le Conseil fédéral a édicté l’ordonnance du 11 juin 2010 sur des mesures de protection des enfants et des jeunes et sur le renforcement des droits de l’enfant (RS 311.039.1), qui est entrée en vigueur le 1^er août 2010.

Comme la prévention générale des dangers relève avant tout des collectivités publiques cantonales, la doctrine considère que l’art. 386 CP doit être limité en ce sens que les mesures fédérales devraient avoir un lien avec les compétences que la Constitution attribue à la Confédération (Basler Kommentar Strafrecht II, Adrian Lobsiger, art. 386 n° 11). Certes, comme il n’est guère possible de mettre en œuvre ou de soutenir efficacement des mesures de prévention du domaine de la protection des enfants et des jeunes sans coopération avec les cantons et les communes, compétents en matière de prévention de la violence et d’enseignement, l’art. 386 CP déborde, en ce sens, le champ des compétences de la Confédération. Il ne peut cependant pas servir de base juridique à des dispositions légales au sens formel sur des mesures de prévention, telles que l’obligation d’exiger un extrait du casier judiciaire que nous proposons de créer.

L’action de l’Etat peut se baser sur la clause générale de police (art. 36, al. 1, 3^e phrase, Cst.) dans les cas de danger sérieux, direct et imminent menaçant la sécurité et l’ordre public, lorsque ne s’offre aucun autre moyen légal. Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, le champ d’application de la clause générale de police est limité aux urgences véritables et imprévisibles; il n’est en principe pas possible de l’invoquer pour faire face à un danger typique et prévisible, quand le législateur s’est abstenu de légiférer alors qu’il avait connaissance du problème (ATF 121 I 22). Le Tribunal fédéral a relativisé ce principe dans les cas où l’intégrité physique de tiers est menacée: l’Etat peut alors se fonder sur la clause générale de police même si la situation n'est pas atypique et imprévisible, en tout cas parce que l'État a, en la matière, une obligation d'agir (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 26 août 2010, 6B_599/2010, cons. 6.3.2). La nouvelle norme constitutionnelle servira à instituer des mesures de prévention face à un danger typique et prévisible. Elle ne limitera donc que très marginalement les possibilités d’agir en vertu de la clause générale de police.

Le terme « enfants et jeunes » recouvre la même notion à l’art. 11 Cst. Ce sont les mineurs tels que les définit l’art. 14 du code civil (CC, RS 210) – personnes qui n’ont pas atteint 18 ans – ou les enfants du droit de l’enfant dans le CC (St. Galler Kommentar, 2^e éd., Reusser/Lüscher, art. 11 Cst., n° 7). Le champ d’application