Rapport explicatif

2.4 Situation juridique des jeunes sans-papiers en Suisse

En principe, toute personne séjournant illégalement en Suisse doit être renvoyée du pays. S'agissant de sans-papiers mineurs, il y a toutefois lieu d'observer le droit à la formation prévu dans la Convention sur les droits de l'enfant et dans le Pacte ONU I. Par ailleurs, l'art. 19 Cst. accorde un droit justiciable à un enseignement de base suffisant et gratuit. Selon l'avis qui prévaut, les jeunes sans-papiers n'ont aucun droit à une formation consécutive à la scolarité obligatoire. D'aucuns défendent cependant l'avis que la Convention sur les droits de l'enfant induit une obligation internationale obligeant la Suisse à accorder aux jeunes sanspapiers, au même titre qu'à d'autres jeunes, l'accès à des formations au terme de l'école obligatoire⁷.

Aujourd'hui déjà, les sans-papiers peuvent déposer auprès des offices cantonaux de la migration une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur. Si l'autorité cantonale juge qu'elle est en présence d'un cas individuel d’une extrême gravité et qu'elle est disposée à accorder une autorisation de séjour à l'intéressé, elle doit soumettre le dossier à l'ODM pour approbation (cf. art. 30, al. 1, let. b, et art. 99 LEtr, art. 85 OASA et directives ODM⁸). Il n'existe toutefois aucun droit à une autorisation de séjour.

L'art. 31, al. 1, OASA liste les critères à considérer lors de l'appréciation de telles demandes. Sont notamment déterminants l'intégration du requérant, le respect de l'ordre juridique suisse, la situation familiale et la situation financière, la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, la durée de la présence en Suisse, l'état de santé et les possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.

Selon la jurisprudence constante du Tribunal administratif fédéral et du Tribunal fédéral, le requérant doit en outre se trouver dans une situation de détresse personnelle. De surcroît, ses conditions de vie et d'existence doivent être mises en cause de manière accrue par rapport à celles que connaissent généralement les autres étrangers (par exemple TAF C-2740/2009 du 25 janvier 2010). Il faut tenir compte de la situation de l'ensemble de la famille. La durée du séjour doit être prise en considération en fonction du cas particulier. En effet, ni la loi ni la jurisprudence ne fixent une durée de séjour particulière pour les cas d'extrême gravité.

En 2011, l'ODM a reçu 192 demandes d'approbation de cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30, al. 1, let. b, LEtr pour des personnes sans papiers. 163 demandes ont été approuvées et 25 rejetées.

3. Situation juridique dans l'Union européenne

Actuellement, le droit communautaire ne connaît pas de réglementation spécifique sur les ressortissants d'Etats tiers en séjour irrégulier qui souhaiteraient travailler dans l'espace UE. Concernant les sans-papiers, la directive 2009/52/CE⁹ oblige cependant les Etats membres de l'UE à interdire l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Mais en vertu de l'art. 3, al. 3, de la dite directive, un Etat membre peut prévoir dans sa législation nationale des dérogations pour les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dont l'éloignement a été reporté et qui sont autorisés à travailler conformément au droit national.