Rapport explicatif

S'agissant de l'accès à la formation professionnelle et continue, l'art. 3, al. 1, let. b, de la directive contre la discrimination¹⁰ interdit toute discrimination fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. Si cette interdiction s'applique aussi aux ressortissants d'Etats tiers, elle ne vise pas les différences de traitement fondées sur la nationalité et est sans préjudice des dispositions en matière d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers et à leur accès à l'emploi et au travail (consid. 12). Toutefois, l'art. 14, al. 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'UE¹¹ dispose que toute personne a droit à l'accès à la formation professionnelle et continue.

La Suisse n'est pas liée par les actes juridiques européens mentionnés. En raison de son association à Schengen/Dublin, elle est tenue de reprendre seulement les développements dans ces domaines. Cependant, la coopération Schengen ne comprend que des dispositions sur l'entrée et les séjours de courte durée (jusqu'à 90 jours) mais ne réglemente pas les conditions de la prise d'emploi par des ressortissants d'Etats tiers en séjour illégal en Suisse. En outre, ces personnes ne sauraient bénéficier des garanties inhérentes à l'accord sur la libre circulation des personnes vu que celui-ci ne s'applique qu'aux citoyens de l'UE et aux autres ayants droit.

4. Commentaire relatif à P-art. 30a OASA:

4.1 Considérations générales

En raison de l'adoption par les Chambres de la motion Barthassat (08.3616), le Conseil fédéral propose une modification de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA). En effet, la motion requiert du Conseil fédéral la mise en œuvre d'un mode d'accès à l'apprentissage pour les jeunes sans statut légal ayant effectué leur scolarité en Suisse (voir ch. 1).

Lorsque les jeunes sans-papiers font le choix d'un apprentissage après l'achèvement de leur formation scolaire obligatoire, l'absence d'autorisation de séjour ou de travail leur est rédhibitoire pour la signature d'un contrat de travail. Ils ne peuvent dès lors pas s'engager dans une telle formation. En effet, selon la LEtr tout étranger qui entend exercer une activité lucrative en Suisse doit être titulaire d'une autorisation de séjour (art. 11, al. 1, LEtr). Est considérée comme activité lucrative au sens de l'art. 11, al. 2, LEtr toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Etant donné que l'apprentissage est considéré comme une activité lucrative (art. 1a, al. 2, OASA), les jeunes sans-papiers n'ont donc pas la possibilité d'accéder à une telle formation, faute d'une régularisation de leurs conditions de séjour. Dans un tel cas, l'employeur est punissable parce qu'il emploie un étranger n’ayant pas l’autorisation requise (art. 117 LEtr).

A l'inverse, lorsque qu'ils font le choix d'une formation académique, l'absence d'autorisation de séjour ou de travail ne pose en règle générale pas de problème pour accéder une telle filière, étant donné qu'il ne s'agit pas d'une activité lucrative (voir également à ce sujet ch. 2.2).

A l'heure actuelle, il existe déjà la possibilité de délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Cette réglementation s'applique également aux sans-papiers. Les personnes au bénéfice d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur peuvent être autorisées à exercer une activité lucrative salariée ou indépendante sous réserve du respect des conditions fixées à l'art. 31, al. 3 et 4, OASA. Notons que l'art. 31 OASA se rapporte aussi bien aux cas d'une