Rapport explicatif

les allègements offerts par l'application de la lex loci contractus pour les transactions, et qu'il convenait de donner d'avantage de poids au premier. Selon le Tribunal fédéral, le contenu du contrat avait, dans les transactions immobilières, un rapport étroit avec les propriétés intrinsèques de l'immeuble, avec les usages de la région et les particularités de son marché immobilier ainsi qu'avec l'organisation du registre foncier. L'information et le conseil des parties avaient une importance particulière dans la procédure d'instrumentation des actes authentiques. Il ne faisait donc aucun doute que cette tâche était mieux remplie au lieu de la chose que partout ailleurs en Suisse (ATF 113 II 504

c. 3a).

− A l'opposé, la doctrine majoritaire rejette la pratique, admise pourtant par la ju-

risprudence du Tribunal fédéral, consistant, pour un canton, à ne pas reconnaître les actes authentiques instrumentés dans un autre canton lorsque les immeubles sont situés dans le sien (cf. BRÜCKNER, n. 725 note de pied 47 et les réf. cit.).

Les nouvelles règles prévoient de laisser de côté la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral et de la remplacer par une règle garantissant la libre-circulation des actes authentiques également aux contrats immobiliers, comme le suggère la doctrine dominante. Cette mesure se justifie en particulier pour les raisons suivantes:

− En vertu du principe de «liberté du choix du lieu de conclusion du contrat», la

conclusion d'un tel contrat est possible partout en Suisse selon le droit fédéral. Cela est également valable pour les actes juridiques soumis à la forme authentique, l'acte authentique n'étant au demeurant que l'une des formes auxquelles se soumettent les contrats. Les cantons ne sont pas habilités à limiter territorialement la mise en oeuvre du lien obligationnel entre cocontractants (SCHMID, p. 71 s.).

− Le principe de la lex rei sitae alourdit les transactions immobilières intercanto-

nales et aggrave les risques corrélés d'entrave au droit fédéral (SCHMID, p. 73; CARLEN, p. 71); lorsque, par exemple, des immeubles situés dans plusieurs cantons font l'objet du même contrat, aucun officier public n'est à lui seul compétent à raison du lieu pour instrumenter l'acte authentique les concernant (cf. RUF, n. 610 s.; SCHMID, p. 74 s.).

− La théorie selon laquelle le conseil et l'information effectués par un officier pu-

blic du lieu de situation de la chose au courant des particularités locales garantissent une meilleure qualité d'instrumentation n'est guère convaincante. Un officier public extérieur peut et doit également satisfaire aux exigences idoines (BRÜCKNER, n. 727). Lorsque les exigences minimales du droit fédéral garantissent un certain standard, on ne peut plus parler de différences importantes entre les procédures cantonales relatives à l'instrumentation (SCHMID,

p. 72).

− En réservant l'instrumentation des opérations immobilières internes au canton

à ses propres officiers publics et en refusant la reconnaissance des actes établis en dehors du canton, le canton conserve – notamment par la surveillance et la procédure disciplinaire intracantonale – un certain contrôle sur les transactions immobilières sur son territoire et peut ainsi poursuivre certains intérêts publics, par exemple une activité notariale d'aide à l'encaissement des droits de mutation et des impôts sur les gains immobiliers (BRÜCKNER, n. 724). Sur ce point, le droit cantonal de la forme authentique se voit ainsi attribuer une fonction auxiliaire en vue de la réalisation du droit privé matériel (SCHMID,