Rapport explicatif

5.6.3 Pas d'adoption conjointe pour les personnes menant de fait une vie de couple

La motion 11.4046, dans sa version d'origine, posait déjà la question de l'extension de l'adoption conjointe aux personnes menant de fait une vie de couple. Selon le droit en vigueur, l'adoption conjointe est réservée aux couples mariés (art. 264a, al. 2, CC). La question de l'extension se pose également en relation avec la jurisprudence de la Cedh, selon laquelle le mariage n'offre plus aujourd'hui davantage de sécurité qu'une vie de couple de fait110. On pourrait en tirer la conclusion que les couples non mariés caractérisés par une certaine stabilité devraient pouvoir adopter conjointement.

Pourtant, il n'y a pas de mandat direct du Parlement en faveur d'une telle évolution du droit de l'adoption puisque le Conseil national a modifié la motion de la CAJ-CE et l'a adoptée sans permettre l'adoption conjointe. De plus, si l'on autorisait l'adoption conjointe pour les hétérosexuels menant de fait une vie de couple, il faudrait en faire de même pour les couples homosexuels. La Cedh a indiqué dans son arrêt X contre Autriche qu'il était licite de donner des droits particuliers aux couples mariés. Si ces mêmes droits ne sont pas octroyés aux couples non mariés, on ne peut en déduire une inégalité de traitement discriminatoire au vu de la position particulière du mariage dans l'ordre juridique111. De l'avis de la Cour, il est par contre illicite de traiter différemment les communautés de vie de fait hétérosexuelles et homosexuelles si cette inégalité de traitement n'est motivée que par l'orientation sexuelle du couple112.

Le Conseil fédéral a conscience que l'accession des couples homosexuels à l'adoption conjointe serait hautement controversée. Il estime qu'elle ne serait pas opportune à l'heure actuelle, comme il l'a fait savoir dans son avis du 22 février 2012 concernant le motion 11.4046. L'avant-projet ne comporte donc aucune proposition en ce sens.

5.7 Participation de l'enfant

Le droit en vigueur prescrit l'obtention du consentement de l'enfant s'il est capable de discernement (art. 265, al. 2, CC)113. Selon la jurisprudence, tel est le cas dans les circonstances habituelles lorsque l'enfant atteint quatorze ans114, certains enfants étant capables de discernement plus tôt115. La doctrine est unanime sur le fait qu'il faut associer les enfants plus jeunes à la procédure de manière appropriée, même si leur consentement ne constitue pas aux yeux de la loi une condition de validité de l'adoption116. Ce principe sera à l'avenir inscrit dans la loi.

L'art. 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant exige qu'on décerne un représentant à l'enfant pour défendre ses intérêts. Il ne semble pas