Rapport explicatif

2.1.17 Restitution de prestations

Art. 678 Restitution de prestations; en général

Il est capital, dans l’optique de la gouvernance, d’améliorer l’efficacité du régime actuel de l’action en restitution des prestations perçues indûment applicable aux sociétés cotées et non cotées. Cela permettra notamment d’annuler des transferts d’actifs sociaux injustifiés. L’art. 678 protège donc les droits de propriété des actionnaires et défend les intérêts des créanciers.

L’al. 1 cite explicitement dans le cercle des personnes visées par l’action en restitution les personnes s’occupant de la gestion et les membres du conseil consultatif²⁵⁶. Cette formulation souligne clairement le fait que l’obligation de restituer concerne autant les organes matériels que les organes de fait. Cette disposition vise aussi les personnes proches des actionnaires, des membres du conseil d’administration, des personnes qui s’occupent de la gestion et des membres du conseil consultatif, dans le but d’éviter tout contournement de l’obligation de restituer. L’al. 1 précise en outre explicitement que cette obligation porte aussi sur le remboursement injustifié de réserves légales issues du capital ou du bénéfice (voir art. 671, al. 3, et 677a AP-CO) de même que sur le versement injustifié d’indemnités interdites ou soumises à des conditions particulières (voir en particulier les art. 735c s. AP-CO).

L’al. 2 statue désormais explicitement que si la société a repris des biens d’actionnaires (y compris les participants), de membres du conseil d’administration ou du conseil consultatif, de personnes qui s’occupent de la gestion ou de personnes qui leur sont proches, ou si elle a conclu d’autres actes juridiques avec elles en échange d’une contre-prestation en disproportion manifeste avec la valeur des biens ou avec la prestation reçue, elle est en droit d’exiger la restitution de cette contreprestation. Il faut souligner, en relation avec la suppression de la reprise de biens (effective ou envisagée, voir point 1.3.1.3), que la reprise, au détriment de la société, de biens des personnes mentionnées à des conditions manifestement non conformes à celles du marché est interdite. Le droit à restitution ne porte pas sur la totalité de la contre-prestation, mais uniquement sur la partie qui est en disproportion manifeste avec la prestation reçue. Le reste de l’acte juridique ainsi conclu reste valable. L’al. 2 précise que non seulement l’acquisition de biens à un prix excessif mais aussi tous les autres actes juridiques conclus au détriment de la société (contrat de location ou de leasing entre un actionnaire et la société ou contrat de travail entre un membre de la direction et la société, par ex.) fondent un droit à la restitution si la prestation et la contre-prestation sont en disproportion manifeste.

Le critère supplémentaire contenu dans l’al. 2 en vigueur précisant qu’il doit y avoir disproportion évidente avec la situation économique de l’entreprise est abandonné. La prospérité d’une entreprise ne saurait justifier une disproportion entre la prestation et la contre-prestation au détriment de l’entreprise. Il suffit donc que l’al. 2 sanctionne une telle disproportion.

L’une des conditions posées par le droit actuel est la mauvaise foi du bénéficiaire des prestations indues (art. 678, al. 1, CO). Pour que l’action en restitution ne soit pas systématiquement vouée à l’échec, il ne faut pas qu’elle dépende de la bonne ou de la mauvaise foi du bénéficiaire. En effet, la mauvaise foi est subjective et ne peut pratiquement jamais être prouvée. D’ailleurs, dans l’optique de la protection de